Allanamiento es prueba ilícita si no participó el fiscal o el abogado del detenido [Exp. 1111-2018-29]

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Sumilla. La diligencia de allanamiento efectuada por el policía al ser analizada desde la ratio decidendi del Recurso de Nulidad Nº 2874-2013, Santa, constituye una prueba ilícita, puesto que para que tenga validez el acto del consentimiento a la entrada del domicilio, debió estar presente el fiscal o el abogado defensor del detenido, para garantizar y controlar el consentimiento informado y la corrección jurídica de la diligencia, máxime si ni siquiera era el lugar de su residencia, pues dicho lugar era el domicilio de su hermano y este solo tenía la llave de ingreso. No pudiendo sustituir tal garantía a favor del detenido, que el policía simplemente haya consignado en el acta: “De lo acontecido se hizo de conocimiento vía telefónica al representante del Ministerio Público quien dispuso que se realice las diligencias pertinentes para el esclarecimiento del hecho ilícito”.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD
TERCERA SALA PENAL SUPERIOR
EXPEDIENTE Nº 1111–2018-29

SENTENCIA DE APELACIÓN

RESOLUCIÓN NÚMERO QUINCE

Trujillo, tres de setiembre del dos mil diecinueve

  • Imputado: Gerardo Paul Ramírez Rodríguez
  • Delito: Robo agravado
  • Agraviado: Víctor Manuel Sandoval Gutiérrez
  • Procedencia: Primer Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Trujillo
  • Impugnante: Ministerio Público
  • Materia: Apelación de sentencia absolutoria
  • Especialista: Arturo Mendoza Rojas

VISTOS: El recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Esteban Rafael Zafra Guerra de la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de La Esperanza, contra la sentencia absolutoria contenida en la resolución número seis de fecha veintiséis de setiembre del dos mil dieciocho, emitida por los Jueces Cesar Ortiz Mostacero, María Rubio Cisneros y Néstor Daniel Sánchez Pagador del Primer Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Trujillo. La audiencia de apelación se realizó el día veintidós de agosto del dos mil diecinueve, en la sala de audiencias de la Tercera Sala Penal Superior de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, con la presencia de los Jueces Superiores Sara Angélica Pajares Bazán, Carlos Merino Salazar y Giammpol Taboada Pilco (Director de Debates); el Fiscal Superior Carlos Valdivia Guzmán, el defensor público Vícktor Yeferson Muente Saldaña por el agraviado, el abogado defensor Ernesto Guevara Chimbe por el imputado, con la participación del imputado Gerardo Paúl Ramírez Rodríguez.

Interviene como ponente el Juez Superior Giammpol Taboada Pilco.

ANTECEDENTES:

Acusación

  1. Con fecha dieciocho de mayo del dos mil dieciocho, el Fiscal Esteban Rafael Zafra Guerra de la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de La Esperanza, formuló acusación ante el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria del Módulo Básico de La Esperanza; contra el imputado Gerardo Paul Ramírez Rodríguez como coautor del delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado, tipificado en el artículo 188, concordante con el artículo 189, incisos 3 y 4 del Código Penal, en agravio de Víctor Manuel Sandoval Gutiérrez; solicitando doce años de pena privativa de libertad, más el pago de una reparación civil de cinco mil soles a favor del agraviado.
  2. El hecho punible materia de acusación consiste en que con fecha diez de febrero del dos mil dieciocho a las once con cuarenta y cinco horas, el agraviado Víctor Manuel Sandoval Gutiérrez (28 años) retiró S/ 8,000.00 (ocho mil soles) de la agencia del Banco de Crédito del Perú ubicado en la avenida Condorcanqui del distrito La Esperanza, luego se dirigió a su empresa de calzado ubicado en la manzana C-15, lote 19, urbanización Parque Industrial del distrito La Esperanza, provincia de Trujillo, departamento de La Libertad, cuando se disponía a ingresar al inmueble aparecieron tres sujetos de sexo masculino, procediendo a despojarlo del dinero que había retirado, así como de un celular marca LG color negro con número telefónico 978080167, una billetera con documentos personales (DNI, carnet universitario, licencia de conducir, entre otros) y tarjetas de crédito, dándose a la fuga en una moto lineal color blanco con negro. Luego de producido el robo, el agraviado revisó las cámaras de video vigilancia de su local, observando que el sujeto que portaba el arma de fuego llegó hasta su local a bordo de una motocicleta lineal, color negro con blanco, placa de rodaje 8980-8F, marca Bajaj, modelo Pulsar, conducida por un sujeto de contextura delgada, de 1.80 metros de estatura, vestía una camisa azul, pantalón jean azul y zapatillas rojas, con un casco negro con franjas blancas. Finalmente, la policía verificó que el propietario de la motocicleta en el registro vehicular SUNARP era el imputado Gerardo Paul Ramírez Rodríguez (27 años), quien al ser intervenido señaló que guardo la moto en la vivienda ubicada en la avenida Gran Chimú N° 2049 del distrito La Esperanza, constituyéndose la policía en el lugar, el detenido abrió con llave la puerta de acceso al inmueble, donde ubicaron la motocicleta y un casco negro tapado con un cubrecama. Por tanto, el rol del imputado consistió en conducir la motocicleta, llevando al sujeto que portaba el arma de fuego y cometió el robo del dinero, celular y documentos del agraviado.

Sentencia de primera instancia

  1. Con fecha veintiséis de setiembre del dos mil dieciocho, mediante resolución número seis, los Jueces César Ortiz Mostacero, María Rubio Cisneros y Néstor Daniel Sánchez Pagador del Primer Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Trujillo, expidieron sentencia, absolviendo al acusado Gerardo Paul Ramírez Rodríguez, en calidad de coautor del delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado, previsto en el artículo 188, concordante con el artículo 189, incisos 3 y 4 del Código Penal, en agravio de Víctor Manuel Sandoval Gutiérrez, anularon los antecedentes que se le hubieran generado al ciudadano absuelto y archivaron el proceso.

Recurso de apelación

  1. Con fecha doce de octubre del dos mil dieciocho, el Fiscal Esteban Rafael Zafra Guerra de la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de La Esperanza, presentó recurso de apelación contra la sentencia absolutoria, solicitando la nulidad del misma, argumentando esencialmente que los medios de prueba de cargo actuados en juicio, acreditan de forma suficiente la participación dolosa del imputado en la comisión del delito de robo en agravio de Víctor Manuel Sandoval Gutiérrez, al haber transportado en su motocicleta lineal, color negro con blanco, placa de rodaje 8980-8F, marca Bajaj, modelo Pulsar, al sujeto (no identificado) que apunto con un arma de fuego y despojó de dinero y demás objetos personales al agraviado.
  2. Con fecha veintinueve de octubre del dos mil dieciocho, mediante resolución número siete, el Primer Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Trujillo, concedió el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Esteban Rafael Zafra Guerra de la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de La Esperanza; elevando lo actuado al Superior en grado. Luego, con fecha catorce de diciembre del dos mil dieciocho, la Tercera Sala Penal Superior de La Libertad, corrió traslado del recursos de apelación por el plazo de cinco días a los demás sujetos procesales, sin que hayan procedido a absolverla, así como tampoco se ofrecieron nuevos medios de prueba. Finalmente, con fecha veintidós de agosto del dos mil diecinueve se realizó la audiencia de apelación de sentencia, habiendo el Ministerio Público recurrente expresado su pretensión impugnatoria de nulidad, mientras que la defensa del imputado solicitó que se confirme la sentencia absolutoria, señalándose el día tres de setiembre del dos mil diecinueve la expedición y lectura de sentencia.

CONSIDERANDOS:

  1. El delito de robo agravado materia de acusación se encuentra tipificado en el artículo 188 del Código Penal con la siguiente proposición normativa: “El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años”. Y en concordancia con el artículo 189, incisos 3 y 4 del Código Penal; se ha considerado como circunstancias agravantes del robo, haber sido cometido a mano armada y con el concurso de dos o más personas.
  2. El Acuerdo Plenario Nº 3-2009/CJ-116, de trece de noviembre del dos mil nueve, ha establecido que el delito de robo agravado previsto y sancionado en el artículo 188 del Código Penal tiene como nota esencial que lo diferencia del delito de hurto, el empleo por el agente de violencia o amenaza contra la persona —no necesariamente sobre el titular del bien mueble—. La conducta típica, por tanto, integra el apoderamiento de un bien mueble total o parcialmente ajeno con la utilización de violencia física o intimidación sobre un tercero. Esto es, la violencia o amenaza —como medio para la realización típica del robo— han de estar encaminadas a facilitar el apoderamiento o a vencer la resistencia de quien se opone al apoderamiento [fundamento 10].
  3. El hecho punible descrito en la acusación se resume en que con fecha diez de febrero del dos mil dieciocho a las once con cuarenta y cinco horas, el agraviado Víctor Manuel Sandoval Gutiérrez retiró S/ 8,000.00 (ocho mil soles) de la agencia del Banco de Crédito del Perú ubicado en la avenida Condorcanqui del distrito La Esperanza, luego se dirigió a su empresa de calzado ubicado en la manzana C-15, lote 19, urbanización Parque Industrial del distrito La Esperanza, provincia de Trujillo, departamento de La Libertad, cuando se disponía a ingresar al inmueble aparecieron tres sujetos de sexo masculino y utilizando armas de fuego, procedieron a despojarlo del dinero que había retirado, así como del celular marca LG color negro con número telefónico 978080167, una billetera con documentos personales (DNI, carnet universitario, licencia de conducir, entre otros) y tarjetas de crédito, dándose a la fuga en una moto lineal color blanco con negro. La participación específica del imputado Gerardo Paul Ramírez Rodríguez fue haber conducido la motocicleta lineal, color negro con blanco, placa de rodaje 8980-8F, marca Bajaj, modelo Pulsar, llevando a un sujeto que portaba arma de fuego y cometió el robo del dinero, celular y documentos del agraviado.
  4. La sentencia absolutoria recurrida concluyó que el único testigo presencial del hecho punible que declaró en juicio ha sido el propio agraviado, quien sólo observó pasar una moto; luego a través del video de la cámara de seguridad pudo ver la placa de la moto, es decir, no vio que de ese vehículo menor hayan bajado los coautores del robo, situación que pudo aclararse si se hubiera visualizado el mencionado video; sin embargo el Ministerio Público no lo ofreció como medio de prueba en su requerimiento acusatorio, en consecuencia no está probado que los sujetos que procedieron al robo hayan utilizado la moto de propiedad del imputado con placa de rodaje 8980-8F para llegar y huir de la escena del delito.
  5. El argumento del Juzgado a quo sobre la insuficiencia probatoria respecto al hecho sustancial de la utilización de la moto del imputado como instrumento del delito, se verifica del auto de enjuiciamiento de fecha nueve de julio del dos mil dieciocho expedido por el Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de La Esperanza en que no fue ofrecido por la parte acusadora ni admitido el video de seguridad como prueba documental de cargo, sino solamente el acta de visualización de fecha diez de febrero del dos mil dieciocho realizado en las Oficinas de la DEPINCRI Norte La Esperanza (folios 13 y 14), la misma solamente tiene valor de elemento de convicción para iniciar las diligencias preliminares sobre la denuncia formulada por el agraviado a efectos de identificar a los presuntos autores del delito de robo, pero no como medio de prueba para sustentar una condena en juicio,
  6. El acta policial de visualización de fecha diez de febrero del dos mil dieciocho constituye una prueba irregular, al no haberse seguido el procedimiento establecido en el artículo 187.3 del Código Procesal Penal para su incorporación válida al juicio como medio de prueba, en razón que cuando el documento consista en una cinta de video, el Juez o Fiscal en la investigación preparatoria ordenará su visualización y su transcripción en un acta, con intervención de las partes; por el contrario, como se ha consignado en el acta de visualización de video de seguridad, solamente participó en dicha diligencia el policía Fredy Ramos Espiritu y el agraviado. Es necesario recordar que conforme al artículo 325 del Código Procesal Penal, las actuaciones de la investigación sólo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia. Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas, y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este Código; por el contrario, la diligencia de visualización en sede policial no constituye una prueba anticipada ni tampoco una actuación objetiva e irreproducible.
  7. La sentencia absolutoria descartó como prueba de cargo suficiente para condenar el Acta de Intervención Policial DIPINCRI Norte La Esperanza de fecha diez de febrero del dos mil dieciocho, en que los policías Jimmy Chimoy Molero, Jorge Vargas Benel y Carlos Vera García dejaron constancia que el imputado Gerardo Paul Ramírez Rodríguez: “Al ser entrevistado por personal PNP interviniente con relación a los hechos denunciados este acepta su participación y para perpetrar el hecho del robo agravado en agravio de Víctor Manuel Sandoval Gutiérrez, utilizó su vehículo de placa de rodaje 8980-8F, color negro/blanco, marca Bajaj, modelo Pulsar, vehículo que después de haberlo utilizado en el robo, lo guardara en una vivienda que se encuentra desocupada y es de propiedad de su hermano el cual está ubicado en la avenida Gran Chimú 2049, La Esperanza, Parte Alta (…)”.
  8. La autoincriminación consignada en el Acta de Intervención Policial DIPINCRI Norte La Esperanza con la firma y huella digital del imputado (folios 16 y 17), es manifiestamente una prueba ilícita, al vulnerar el contenido esencial del derecho fundamental a la no autoincriminación, tanto así que el imputado en la audiencia de juicio oral negó los cargos materia de acusación y su defensa técnica cuestionó la actuación de los policías intervinientes al obligarlo a autoincriminarse. La misma objeción vale para el acta policial de ubicación de vehículo de fecha diez de febrero del dos mil dieciocho (folios 20 y 21), en la que también se consignó ilegalmente: “Al ser entrevistado el intervenido por personal policial, este aceptó haber participado en el robo agravado”.
  9. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 897-2010-PHC/TC, de veinticinco de mayo del dos mil diez señalo que el derecho a no autoincriminarseconstituye derecho interno y ostenta fuerza normativa directa, conforme lo establecen los artículos 1 y 55 de la Constitución, en tanto derecho de la persona humana que se encuentra reconocido de manera expresa en el ordinal g) del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que como parte de las Garantías Judiciales mínimas que tiene toda persona procesada, reconoce el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. Asimismo, el derecho a la no autoincriminación también encuentra reconocimiento en el artículo 71.2.c del Código Procesal Penal al prescribir que los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia. En el mismo sentido, el artículo 160.2 del Código Procesal Penal precisa que la confesión sólo tendrá valor probatorio cuando: a) Esté debidamente corroborada por otro u otros elementos de convicción; b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psíquicas; y, c) Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado.
  10. La sentencia apelada consideró que no se ha acreditado la preexistencia del dinero materia de apoderamiento ilegítimo, pues el voucher de retiro del Banco de Crédito del Perú está a nombre de una empresa Grupo Romina SAC y no a nombre del agraviado, además no hay prueba alguna que determine que el agraviado sea representante legal de dicha empresa. Al respecto, el artículo 201.1 del Código Procesal Penal ha regulado como prueba especial en los delitos contra el patrimonio que deberá acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito, con cualquier medio de prueba idóneo; por lo tanto, la valoración realizada por el Juzgado a quo sobre el voucher de retiro cuenta corriente del Banco de Crédito (folios 15) es acertada al no haber acreditado la parte acusadora la conexión entre el titular de la cuenta Grupo Romina SAC con el agraviado. De otro lado, respecto a los demás objetos sustraídos consistentes en un celular marca LG color negro con número telefónico 978080167, una billetera con documentos personales (DNI, carnet universitario, licencia de conducir, entre otros) y tarjetas de crédito, tampoco se ha demostrado su preexistencia en juicio con ningún medio de prueba idóneo, peor aún, si al momento de realizado el registro personal al imputado tampoco se le encontró ninguno de los objetos del delito antes mencionados como se verifica del acta de registro personal de fecha diez de febrero del dos mil dieciocho (folios 18 y 19).
  11. El Misterio Público también ofreció como prueba de cargo el acta policial de ubicación de vehículo de fecha diez de febrero del dos mil dieciocho (folios 20 y 21), suscrito por el policía Jimmy Chimoy Molero y el imputado, donde se consignó: “Personal policial con autorización expresa del intervenido Gerardo Paul Ramírez Rodríguez (27 años), realizó el ingreso al inmueble —avenida Gran Chimú N° 2049, distrito La Esperanza— con una de las llaves encontradas en el registro personal efectuado al intervenido”. En dicha diligencia de allanamiento se procedió a la incautación de la motocicleta lineal, color negro con blanco, placa de rodaje 8980-8F, marca Bajaj, modelo Pulsar que presuntamente habría sido utilizada como instrumento para la consumación del delito de robo.
  12. El artículo 159.1 del Código Procesal Penal prescribe que el Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, entre los que se encuentra evidentemente el derecho a la inviolabilidad de domicilio reconocido en el artículo 2.9 de la Constitución Política, según el cual nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Al respecto, el Recurso de Nulidad Nº 2874-2013-Santa de trece de marzo del dos mil catorce, señala que no puede admitirse que el imputado libre y voluntariamente aceptó la entrada y registro en su domicilio, si no firmó el acta policial de allanamiento; en todo caso, cuando se está detenido como consecuencia de una situación de flagrancia delictiva —aparente o real— invocada por la policía, se genera un ambiente propiamente coactivo —o de una especial situación de intimidación ambiental—, por lo que, ha de exigirse para la validez del acto del consentimiento a la entrada del domicilio, la presencia del fiscal o del abogado defensor del detenido, para garantizar y controlar el consentimiento informado y la corrección jurídica de la diligencia; de lo contrario, el allanamiento sería inconstitucional, esto es, un acto de prueba ilícita que genera una prohibición probatoria y la inutilización de la prueba material obtenida como consecuencia de esa entrada y registro ilegítimo [fundamento 5].
  13. La diligencia de allanamiento efectuada por el policía Jimmy Chimoy Molero al ser analizada desde la ratio decidendi del Recurso de Nulidad Nº 2874-2013-Santa de trece de marzo del dos mil catorce, constituye una prueba ilícita, puesto que para que tenga validez el acto del consentimiento a la entrada del domicilio, debió estar presente el fiscal o el abogado defensor del detenido Gerardo Paul Ramírez Rodríguez, para garantizar y controlar el consentimiento informado y la corrección jurídica de la diligencia realizada en el inmueble sito en la avenida Gran Chimú N° 2049, distrito La Esperanza, máxime si ni siquiera era el lugar de su residencia (según la acusación el imputado domicilia en avenida Condorcanqui Nº 2110, La Esperanza), pues dicho lugar era el domicilio de su hermano y este solo tenía la llave de ingreso. No pudiendo sustituir tal garantía a favor del detenido, que el policía simplemente haya consignado en la referida acta: “De lo acontecido se hizo de conocimiento vía telefónica al representante del Ministerio Público Dr. Esteban Zafra Guerra de la Fiscalía Provincial Mixta Corporativa de La Esperanza, quien dispuso que se realice las diligencias pertinentes para el esclarecimiento del hecho ilícito”.
  14. La declaración de prueba ilícita de la diligencia de allanamiento siguiendo lo previsto en el artículo 159.1 del Código Procesal Penal, tiene el efecto principal de impedir la utilización —directa o indirecta— de las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio. Al respecto, la doctrina aclara que la declaración de ineficacia de la prueba ilícita no afecta propiamente el medio de prueba mediante el cual se haya pretendido incorporar el elemento probatorio, sino al elemento probatorio en sí mismo. Así por ejemplo, si se ha excluido como prueba ilícita el arma homicida que ha sido recogida como consecuencia de una entrada y registro ilegal, debe entenderse que no sólo está prohibida la producción de esa arma como objeto, sino también a través de cualquier otro medio de prueba que se pretenda usar para incorporarlo. En el caso propuesto, sería una burla para la administración de justicia que se admitiera como válida, por ejemplo, la declaración testimonial de los policías en torno a la existencia del arma, que no es sino otra forma de incorporar el elemento probatorio utilizando un medio de prueba distinto [HORVITZ LENNON, María José y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 2005, 218]. En el caso de autos, por consiguiente queda excluida como prueba ilícita la motocicleta del imputado que ha sido incautada como consecuencia de la entrada y registro domiciliario ilegal.
  15. Por lo expuesto, deberá confirmarse la sentencia absolutoria al no haberse demostrado fehacientemente la participación dolosa del imputado Gerardo Paul Ramírez Rodríguez en el delito de robo agravado, manteniéndose incólume su presunción de inocencia, no siendo aceptable que el Ministerio Público pretenda la condena del acusado en base a meras sospechas o conjeturas, solo por el hecho aislado de ser propietario del vehículo de placa de rodaje 8980-8F, color negro/blanco, marca Bajaj, modelo Pulsar que supuestamente fue utilizado en la ejecución del robo, siendo irrelevante el debate sobre las prendas que tenía puestas el imputado a efectos de compararla con la persona que aparece en la tomas fotográficas del video de seguridad, al haberse declarado como prueba irregular el acta policial de visualización del video de seguridad, y, como prueba ilícita tanto la diligencia de intervención del imputado en que se consignó su autoincriminación, como la diligencia de allanamiento donde se encontró la motocicleta del imputado.
  16. Finalmente, conforme al artículo 499.1 del Código Procesal Penal, no corresponde imponer costas en segunda instancia al Ministerio Público por estar exonerado de los mismos, pese a haber interpuesto un recurso sin éxito.

DECISIÓN:

Por estos fundamentos, por unanimidad:

1. CONFIRMARON la sentencia contenida en la resolución número seis de fecha veintiséis de setiembre del dos mil dieciocho, emitida por los Jueces César Ortiz Mostacero, María Rubio Cisneros y Néstor Daniel Sánchez Pagador del Primer Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Trujillo, que absolvieron al acusado Gerardo Paul Ramírez Rodríguez, en calidad de coautor del delito contra el patrimonio, en la modalidad de robo agravado, previsto en el artículo 188, concordante con el artículo 189, incisos 3 y 4 del Código Penal, en agravio de Víctor Manuel Sandoval Gutiérrez; con todo lo demás que contiene.

2. EXONERARON el pago de costas en segunda instancia al Ministerio Público.

  • DISPUSIERON que se dé lectura a la presente sentencia en audiencia pública; y acto seguido se notifique a las partes. DEVUÉLVASE los autos al órgano jurisdiccional de origen.-

S.S.

PAJARES BAZAN

MERINO SALAZAR

TABOADA PILCO

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