Tarifa por agua subterránea tiene naturaleza de retribución económica [Casación 363-2016, Lima]

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Fundamento destacado. 9.7. En mérito a las consideraciones expuestas concluimos que se debe pagar en forma obligatoria una retribución económica por la utilización de las aguas subterráneas, en tal sentido, para la resolución del presente conflicto jurídico, no resulta necesario definir o establecer la naturaleza jurídica tributaria o no de la tarifa de agua subterránea, en razón a que si bien a criterio del Tribunal Constitucional expresado en su jurisprudencia, dicha tarifa es de orden tributario, también es verdad, que el propio Tribunal Constitucional ha concluido que la resolución de determinación puesta a cobro por Sedapal no está sustentada en norma que cumpla con los principios de reserva de ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad y otros principios de rango constitucional; por el contrario, sí se cuenta con una norma legal vigente, esto es la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, que dispone el pago obligatorio en favor del Estado de la retribución económica por el uso del agua subterránea. Conforme a lo expuesto, la causal del literal a) corresponde ser estimada.


Sumilla: Pretender el no cobro de la contraprestación por el uso de agua subterránea deviene en un contrasentido dentro de la lógica de la explotación responsable de los recursos naturales y con la política de preservación de las reservas de recursos hídricos. La resolución no ha ponderado estos elementos y por lo tanto se ha inclinado por una solución que envía una señal peligrosa a la nación, que sus recursos pueden ser explotados sin mediar contraprestación alguna, poniendo en peligro los fondos que sirven para mantener el servicio de agua potable.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE
CASACIÓN 363-2016, LIMA

Lima, cinco de octubre de dos mil diecisiete.-

VISTA: la causa numero trescientos sesenta y tres guion dos mil dieciséis, en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha, integrada por los Señores Jueces Supremos: Rueda Fernández – Presidenta, Wong Abad, Toledo Toribio, Cartolin Pastor y Bustamante Zegarra; y, producida la votación con arreglo a la ley se ha emitido la siguiente sentencia:

I. RECURSO DE CASACIÓN:

Viene a conocimiento de esta Sala Suprema el recurso de casación interpuesto por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal, de fecha veintiocho de setiembre de dos mil quince, obrante a fojas trescientos veintitrés, contra la sentencia de vista de fecha dieciséis de setiembre del dos mil quince, obrante a fojas trescientos catorce, que confirmó la sentencia de primera instancia de fecha diecinueve de agosto del dos mil catorce, obrante a fojas ciento noventa y siete, que declara infundada la demanda.

II. CAUSALES DEL RECURSO:

Mediante resolución de fecha nueve de diciembre del dos mil dieciséis, obrante a fojas setenta y tres del cuadernillo de casación, se ha declarado procedente el recurso de casación por las siguientes causales: a) La resolución impugnada no efectúa análisis sobre la vigencia del Decreto Legislativo N° 148 y Decreto Supremo N° 008-82-VI, b) Indebida aplicación normativa e insuficiente motivación, y c) Vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales (incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado).

III. CONSIDERANDO:

PRIMERO: ANTECEDENTES DEL PROCESO.-

Del análisis de los autos se advierte que el presente proceso ha sido iniciado con motivo de la demanda presentada por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal en donde postula como pretensión principal que se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Fiscal N° 21479-3-2012, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil doce, y, en consecuencia, se restituyan en todos su efectos jurídicos, las Resoluciones de Determinación N° 502 580800013049-2012/ESCE, N° 512579800012992-2012/ESCE, N° 512579900013062-20 12/ESCE, 240025500012994-2012/ESCE y 541410600013063-2012/ESCE.

SEGUNDO: La demanda mencionada en el considerando precedente fue declarada infundada por el Décimo Octavo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima con la sentencia contenida en la resolución número once de fecha diecinueve de agosto de dos mil catorce, obrante a fojas ciento noventa y siete. Dicha decisión fue confirmada por la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros de la Corte Superior de Justicia de Lima con la sentencia de vista contenida en la resolución número diecinueve de fecha dieciséis de setiembre de dos mil quince, obrante a fojas trescientos catorce.

TERCERO: SOBRE LAS INFRACCIONES DENUNCIADAS. Se ha declarado procedente por las siguientes causales:

a) La resolución impugnada no efectúa análisis sobre la vigencia del Decreto Legislativo N° 148 y Decreto Supremo N° 008-82-VI, sostiene la parte recurrente que en la resolución impugnada no se ha considerado que el Tribunal Constitucional no ha declarado la inconstitucionalidad de las indicadas disposiciones legales, sino su inaplicación; así no existe controversia respecto a que la “tarifa de Agua subterránea” tiene naturaleza tributaria, pues de acuerdo al artículo 74 de la constitución Política del Perú es un tributo comprendido como Tasa-Derecho, en cuanto se paga por el uso o aprovechamiento de un bien público, constituyendo dicho recurso natural patrimonio de la Nación, en este sentido, resulta evidente que la Tasa.-Derecho referente a la tarifa de uso de agua subterránea no se genera mediante el Decreto Legislativo N° 148, norma última de índole tributaria que a efectos de la distribución, manejo y control de las aguas subterráneas de los acuíferos de las Provincias de Lima y Callao por la empresa de saneamiento de Lima, pone en práctica la tarifa materia del precitado Decreto Ley N° 17752, constituyendo ingresos propios de dicha empresa, siendo que el único elemento esencial del tributo Tasa-Derecho que ocupa, la alícuota deviene señalada por el Decreto Supremo N° 008-82-VI en un monto equivalente al veinte por ciento (20%) de las tarifas de agua, que para estos fines, SEDAPAL tenga establecidas para los servicios de agua conectados al sistema que administra, lo cual no atenta contra el Principio de Reserva de Ley, pues asevera que el Decreto Ley N° 17752, en su artículo primero, acota la propiedad exclusiva del Estado, de las aguas, que no hay propiedad privada sobre ellas, y que el uso justificado así como racional del agua solo puede ser otorgado en armonía con el interés social y el desarrollo del país, así también expone que el Tribunal Fiscal carece de competencia, facultad o potestad de ejercer control difuso de la inconstitucionalidad, por cuanto dicha competencia es facultad de la función jurisdiccional, por lo que el juez de la causa no ha valorado que la Resolución del Tribunal Fiscal incurre en causal de nulidad, pues se atribuye facultad para ejercer control difuso, desnaturalizando la competencia otorgada por la Constitución a la función jurisdiccional,

b) Indebida aplicación normativa e insuficiente motivación, señala la parte recurrente, que el Decreto Legislativo N° 148 y el Decreto Supremo 08-821-VI no han sido declarados inconstitucionales, sino que se ha fallado por su inaplicación para un caso concreto; asimismo, aduce que la Sala Superior no ha valorado los artículos 1, 2, 90 y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, que establecen que si bien el agua es un recurso natural “renovable”, también es “vulnerable” asimismo, es un bien de uso público, y su administración debe ser ejercida en armonía con el “bien común”, la “protección ambiental” y el “interés de la nación”; por ello, los titulares de derechos de uso de agua deben contribuir económicamente con su uso sostenible y eficiente, y fundamentalmente, la legislación en materia de recursos hídricos, emitida con posterioridad a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, señala taxativamente que el cobro por uso de agua subterránea, no constituye tributo, más aún, si la ley reconoce en su Octava Disposición Final y Transitoria, la subsistencia del derecho del Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal, respecto de las aguas subterráneas en la circunscripción de Lima y Callao, reservadas a su favor mediante el Decreto Supremo N° 021-81-VC, y

c) Vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales (incisos 3 y 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado), asevera la parte recurrente que, la Sala ha omitido motivar los supuestos de hecho y derecho en los cuales basa su pronunciamiento, sin tomar en consideración que la referida Tasa-Derecho, mantiene vigencia, en su rigor a lo dispuesto en el Decreto Ley N° 25988, como en el Decreto Legislativo N° 771, precisan en su artículo 2° “los derechos correspondientes a la explotación de recursos naturales, concesiones u otros similares se rigen por las normas legales pertinentes”, asimismo, expone que mediante Ley N° 23230 se autorizó al Poder Ejecutivo, entre otros, para que dicten los Decretos Legislativos respecto a la Ley General de Endeudamiento Público Externo, Legislación Tributaria y Perfeccionamiento de la Ley de Cooperativas N° 1526 0 a partir del cual el Poder Ejecutivo emite el Decreto legislativo N° 148 de carácter tributario con los alcances precedentemente señalados; la resolución impugnada en sus fundamentos se remite a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional resueltos en los Expedientes N° 01837-2009-PA/TC y N° 04899-2007-PA/TC, emitidos con anterioridad a la Ley de Recursos Hídricos, que declara la inaplicación para casos concretos, del Decreto legislativo N° 148 así como el Decreto Supremo N° 008-82-VI, en tanto su interpretación de que el cobro por el uso y explotación del agua subterránea es de naturaleza tributaria; no se ha analizado que el Tribunal Fiscal al no poder ejercer el control difuso, no puede analizar la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo N° 148, del Decreto Supremo N° 008-82-VI y demás normas relacionadas a dicha tarifa, por lo que resulta Nula la resolución del Tribunal Fiscal, que resuelve dejar sin efecto las resoluciones emitidas por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima – Sedapal; finalmente, la resolución impugnada no ha señalado en ninguno de sus considerandos que el cobro por el uso de agua subterránea realizado por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima –Sedapal, en aplicación del Decreto Ley N° 148 y su reglamento, resulta injustificado.

CUARTO: CONFLICTO JURÍDICO

4.1. La controversia radica en determinar si el concepto denominado tarifa por agua subterránea constituye una retribución económica, como indica el recurrente, o tributo, como lo determinan las instancias de mérito y el Tribunal Fiscal, en cuyo caso deberá verificarse si las normas que exigen su cobro, se encuentran acordes con los principios constitucionales que regulan el régimen tributario, como son: la reserva de ley, legalidad, igualdad, no confiscatoriedad, capacidad contributiva y respeto a los derechos fundamentales. Siendo ello así, atendiendo a las denuncias declaradas procedentes se debe iniciar el análisis del recurso por las causales contenidas en los literales b) y c), dado sus efectos nulificantes en caso de ser amparada, y de no ampararse, se procederá a examinar la causal del literal a), que incluirá a los dispositivos legales que contemplan el cobro por el uso de aguas subterráneas.

QUINTO: DEL DEBIDO PROCESO Y LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

5.1. Con el objetivo de cumplir con los fines del recurso de casación, es necesario acudir a las causales por las cuales se declaró su procedencia. En ese contexto, en lo que respecta al literal b) y c), corresponde examinar el marco jurídico de las garantías de los derechos fundamentales a un debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva y la debida motivación de las resoluciones judiciales, a fin de que se ejercite adecuadamente la finalidad esencial del recurso de casación, y se resguarde la tutela de los derechos procesales con valor constitucional, con la clara observancia de las normas sustantivas y procesales que garantiza al justiciable el derecho de obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta razonada y fundamentada, respetando los principios de jerarquía de las normas, el de congruencia procesal, la valoración de los medios probatorios.

5.2. Sobre el derecho fundamental al debido proceso, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, viene sosteniendo que se trata de un derecho –por así decirlo– continente puesto que comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal[1]. En ese sentido, afirma que:

su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en el puedan encontrarse comprendidos [2].

En ese contexto, podemos inferir que la vulneración a este derecho se efectiviza cuando, en el desarrollo del proceso, el órgano jurisdiccional no respeta los derechos procesales de las partes; se obvien o alteren actos de procedimiento; la tutela jurisdiccional no es efectiva y/o el órgano jurisdiccional deja de motivar sus resoluciones

5.3. A nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucional en los fundamentos cuadragésimo tercero y cuadragésimo octavo de la sentencia emitida en el Expediente N° 0023-2005-PI/TC manifestó lo siguiente:

los derechos fundamentales que componen el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva son exigibles a todo órgano que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdicción ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que pueden ser extendidos, en lo que fuere aplicable, a todo acto de otros órganos estatales o de particulares (procedimiento administrativo, procedimiento legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares, entre otros), y que, el contenido constitucional del derecho al debido proceso presenta dos expresiones: la formal y la sustantiva. En la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacionados los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer.

5.4. Por su parte, la Corte Suprema en el considerando tercero de la Casación N° 3775-2010-San Martín dejó en claro lo siguiente:

Es así que el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos también como principio de la función jurisdiccional en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del órgano jurisdiccional de observar el debido proceso y de impartir justicia dentro de los estándares mínimos que su naturaleza impone; así mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de los decidido en la sentencia, es decir, una concepción genérica que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder – deber de la jurisdicción, el derecho al debido proceso en cambio significa la observancia de los principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso, entre ellas, el de motivación de las resoluciones judiciales.

5.5. Así pues, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, exige que, cuando una persona requiera la protección de su derecho o de sus intereses legítimos, aquello sea atendido por los órganos jurisdiccionales mediante un proceso adecuado donde se respeten las garantías mínimas de los litigantes, esto es, de ambas partes en el proceso.

Ello es así, toda vez que no solo se busca la defensa de los intereses de la parte accionante sino también los del sujeto requerido, pues la tutela abarca una serie de otros derechos expresamente señalados o implícitamente deducidos de aquel. En la doctrina, se ha señalado que este derecho abarca principalmente tres etapas: El acceso a los órganos jurisdiccionales, el cumplimiento de las normas y derechos que regula el debido proceso, y el de la ejecución de la resolución obtenida [3].

[Continúa …]

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[1] Expediente N°03433-2013-PA/TC. Sentencia de fecha dieciocho de maro de dos mil catorce, en los seguidos por Servicios Postales del Perú S.A. – SERPOST S.A. Fj. 3.

[2] Expediente N°7289-2005-AA/TC. Sentencia de fecha tres de mayo de dos mil seis, en los seguidos por Princeton Dover Corporation Sucursal Lima-Perú. Fj. 5.

[3] CASACIÓN N°405-2010, LIMA-NORTE, del quince de marzo de dos mil once, considerando octavo. En esta oportunidad la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente declaró infundado el recurso de casación interpuesto por la Asociación de Propietarios de la Urbanización Sol de Lima; en los seguidos contra la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres y otro; sobre proceso contencioso administrativo.

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