Sumario: 1. A modo de introducción; 2. Antecedentes del caso; 3. Temas civiles que se deben tener en cuenta; 3.1. Contrato de compraventa de bien inmueble; 3.2. Arras; 3.3. Arras penales; 4. Temas societarios que se deben tener en cuenta; 4.1. Pacto social; 4.2. Estatuto social; 4.3. Responsabilidad solidaria del gerente de una empresa; 4.4. Efectos de la no adecuación del pacto social y estatuto social a la Ley General de Sociedades; 5. Nuestra posición sobre el caso.
1. A modo de introducción
Forma parte de los órganos de la administración de la sociedad anónima, el directorio y la gerencia, y de acuerdo con el artículo 185° de la Ley General de Sociedades, Ley 26887, en adelante LGS, la sociedad anónima puede contar con uno o más gerentes designados por el directorio, salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general de accionistas, especificando que si se designa un solo gerente este será el gerente general de la sociedad anónima y cuando se designe a más de un gerente, debe indicarse en cuál o cuáles de ellos recae el título de gerente general. En ese sentido, si no se señalaría quien es el gerente general de la sociedad anónima, se considerará como tal al designado en primer lugar. En ese orden de ideas, podemos indicar que en la LGS no existe límite en cuanto al número de gerentes designados en una sociedad anónima.
De esta manera, podemos indicar que el nombramiento y la identificación de los primeros administradores, pueden ser realizados por el directorio o la junta general de accionistas, encontrándose dentro del pacto social y/o estatuto social, tal como lo prescribe el artículo 54°, numeral 5, de la LGS, con la finalidad de que puedan realizar sus diversas operaciones. Ante ello, se debe especificar que no se requiere acreditar la aceptación del cargo o poder por parte del gerente designado, dicho acto se inscribirá en mérito al parte notarial de la escritura pública o de la copia certificada notarial de la parte pertinente del acta que contenga el acuerdo válidamente adoptado por el órgano social competente. Ahora bien, la inscripción de dicho acto se realizará en el domicilio de la partida registral de la sociedad principal o de la sucursal, tal como prescribe los artículos 29°, 31° y 32° del Reglamento de Registro de Sociedades. En conclusión, la formalidad de la constitución de una sociedad anónima se realiza primero a través de la minuta de constitución; luego ante notario público se realiza la escritura pública de constitución, la misma que contiene el pacto social y el estatuto social; y por último su inscripción en los Registros Públicos, adquiriendo la sociedad personalidad jurídica.
En tal sentido, el presente trabajo se centra en analizar la responsabilidad solidaria que tendría el gerente general de la empresa por la firma de un contrato de compraventa con arras confirmatorias y ante el incumplimiento de este, la otra parte solicita su restitución a través de arras dobladas (arras penales), siendo imperioso verificar si la sociedad devino en irregular, por la no adecuación de su pacto social y estatuto social a la LGS.
2. Antecedentes del caso
Es un recurso de casación interpuesto por Arcedio Willy Campos Mullisaca, contra la sentencia de vista de fecha tres de mayo de dos mil trece, de fojas trescientos ochenta y dos, expedida por la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revocó la sentencia apelada que declaró infundada la demanda y, reformándola la declara fundada la demanda y ordena que la demandada Lugoma Import Export Sociedad Anónima, cumpla con devolver la suma de veinticuatro mil dólares americanos (US$ 24, 000.00) e infundada respecto a Lucrecia María Gonzáles Marruffo quien tiene la calidad de gerente general de la empresa Lugoma Import Export Sociedad Anónima.
De esta manera, se sostiene que existe causal de infracción normativa del artículo 424° y de la segunda disposición transitoria, ambas prescritas en la Ley General de Sociedades, Ley 26887, estableciéndose que la empresa demandada devino en sociedad irregular y que los administradores que actúan a nombre de esta son solidariamente responsables por los contratos realizados desde que se produjo la irregularidad, tal como se ha acreditado con la ficha registral del Registro Mercantil de la Oficina Registral de Lima.
3. Temas civiles que se deben tener en cuenta
3.1. Contrato de compraventa de bien inmueble
Partimos indicando que el contrato [1] es una especie del acto jurídico [2] y el hecho jurídico es el género respecto al acto jurídico. En ese sentido, contrato es el acuerdo de dos o más personas naturales o jurídicas, cuya manifestación de la voluntad está destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales, siempre y cuando sean suscritas por un agente capaz, el objeto sea física y jurídicamente posible, tenga un fin lícito y la observancia de la forma prescrita para la constitución del acto jurídico.
Un agente capaz puede ser una persona natural o jurídica, en cuanto a la primera esta adquiere capacidad de goce; es decir, es sujeto de derechos desde antes de su nacimiento y el inicio de la persona individual se determina con su nacimiento, pero, siempre y cuando nazca vivo; respecto a la capacidad de ejercicio, es sujeto de obligaciones cuando este cumple la mayoría de edad. Por otro lado, la persona jurídica es sujeto de derechos y obligaciones desde su constitución e inscripción en los Registros públicos, adquiriendo personalidad jurídica distinta a los miembros que la conforman y adquiere capacidad de ejercicio, mediante sus órganos de administración, manifestando su voluntad a través del gerente de la empresa. El objeto es física y jurídicamente posible, un acto jurídico es considerado valido cuando su objeto es física, jurídicamente posible y determinable, en vista de ello, se debe tomar en cuenta las causales de nulidad, prescritas en el artículo 219° numeral 3° del C.C. [3] Tiene fin lícito, cuando no es contrario al ordenamiento legal, es decir, al orden público y las buenas costumbres; y, por último, la observancia de la forma prescrita para la celebración del acto jurídico, se refiere a la manifestación de la voluntad sea esta verbal, escrita o a través de otro medio análogo.
La compraventa [4], es un contrato celebrado entre dos o más personas naturales o jurídicas, que obliga al vendedor a transferir la propiedad de un bien sea mueble o inmueble y al comprador a cancelar su precio en dinero.
Asimismo, debo indicar que cuando me refiero al “precio”, en la práctica jurídica ambas partes pueden solicitar respecto al bien inmueble, un informe técnico de tasación actualizada a un perito valuador certificado, siendo que de acuerdo al metro cuadrado y su ubicación, podamos saber el precio real del inmueble; salvo acuerdo distinto de las partes.
3.2. Arras
Es el acuerdo de una persona natural o jurídica que otorga a otra un bien dinerario, siendo el objetivo celebrar un contrato definitivo, ante el incumplimiento de entrega de las arras, la otra parte puede solicitar una indemnización por daños y perjuicios, como también retractarse de un contrato preparatorio, conservar las arras y/o exigir el doble de estas.
3.3. Arras penales
Es un contrato celebrado entre dos personas sean estas naturales o jurídicas, en donde una de las partes no ha cumplido con las arras confirmatorias, entonces la otra parte puede dejar sin efecto el contrato.
El artículo 1478° C.C. establece en su primer párrafo: “Si la parte que hubiese entregado las arras no cumple la obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato conservando las arras”.
Ahora bien, realizando un análisis podemos indicar que la parte que cumplió con la entrega de las arras y por causa de esta no se firmó el contrato definitivo, tiene toda la potestad la otra parte para dejar sin efecto el contrato y conservar las arras. Con respecto al término “causa imputable”, el legislador se refiere a la no ejecución de la obligación que puede ser dolosa o culposa (leve o inexcusable). También podemos mencionar que si el incumplimiento de la obligación se realiza por caso fortuito o fuerza mayor, este debe entregar las arras a la otra parte.
Respeto al segundo párrafo del artículo en mención y del cual es el análisis del presente trabajo prescribe: “Si quien no cumplió es la parte que ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras”. Conocida como arras dobladas y es cuando una de las partes sí cumplió con la entrega de las arras, siendo que la otra parte quien incumplió con su obligación, teniendo el primero toda la facultad de solicitar la devolución del dinero entregado mediante arras dobladas y todo el derecho de dejar sin efecto el contrato.
4. Temas societarios que se deben tener en cuenta
4.1. Pacto social
Es cuando los socios manifiestan expresamente su libre voluntad de constituir una sociedad. El pacto social debe contener en forma obligatoria: Los datos de identificación de los fundadores, si es persona natural: su nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cónyuge en caso de ser casado; si es persona jurídica: su denominación o razón social, el lugar de su constitución, su domicilio, el nombre de quien la representa y la vigencia de poder; también el monto del capital social y las acciones en las que se divide; la forma como se paga el capital social suscrito y el aporte de cada accionista que puede ser dinerario o no dinerario, siendo que este último debe acreditarse mediante informe de valoración y que debe autorizarse por un contador, es decir, si es bien mueble se realiza una valorización en función del cálculo de la depreciación a lo largo del tiempo de su vida útil, teniendo en cuenta las buenas condiciones de operatividad, en cuanto al bien inmueble también se necesita una valorización y existe dos opciones: tener la referencia del valor en base a la copia literal de dominio de la propiedad y del autoevalúo, la segunda opción sería contratar los servicios de un perito valuador, el mismo que debe estar inscrito en el Registro de Peritos Valuadores- REPEV de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, para que este realice un informe técnico de tasación. Debo agregar, que el pacto social contiene también el nombramiento y los datos de identificación de los primeros administradores y se debe incorporar el estatuto.
4.2. Estatuto social
Es el reglamento que permitirá el funcionamiento de la sociedad. El contenido del estatuto es: la denominación de la sociedad; la descripción del objeto social; el domicilio de la sociedad; el plazo de duración de la sociedad, con indicación de la fecha de inicio de sus actividades; el monto del capital social, el número de acciones en que está dividido, el valor nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita; cuando corresponda, las clases de acciones en que está dividido el capital social, el número de acciones de cada clase, las características, derechos especiales o preferencias que se establezcan a su favor y el régimen de prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales; el régimen de los órganos de la sociedad; los requisitos para acordar el aumento o disminución del capital social y para cualquier otra modificación del pacto social y del estatuto; la forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobación de los accionistas la gestión social y el resultado de cada ejercicio; las normas para la distribución de las utilidades; el régimen para la disolución y liquidación de la sociedad; otros pactos lícitos y los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre si y para con la sociedad, debe indicarse que este último punto se refiere que los convenios que se celebren, modifiquen o terminen luego de haberse otorgado la escritura pública en que conste el estatuto, se inscriben en el registro sin necesidad de modificar el estatuto.
4.3. Responsabilidad solidaria del gerente de una empresa
De acuerdo a lo prescrito en el artículo 424° primer párrafo de la LGS, los administradores, representantes y en general quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad. En ese sentido, estos son responsables no solo ante la sociedad, sino también los socios y terceros.
4.4. Efectos de la no adecuación del pacto social y estatuto social a la Ley General de Sociedades
Se han realizado diversas modificaciones a la “Primera Disposición Transitoria” de la LGS, respecto al plazo de adecuación de una sociedad a la Ley N° 26887- Ley General de Sociedades, emitiéndose la Ley N° 26977, Ley N° 27219, Ley N° 27338, extendiéndose el plazo de adecuación hasta el 31 de diciembre del año 2001, posteriormente se publica el 21 de febrero del 2002, el artículo único de la Ley N° 27673, establece que aquellas sociedades que se adecuan a la LGS después del 31 de diciembre del 2001, no requerirán realizar convocatoria ni serán consideradas sociedades irregulares, es decir, no se aplicaría lo dispuesto en la “Segunda Disposición Transitoria” de la LGS, ni tampoco la presunción de extinción de la sociedad que no ha inscrito algún acto precedente en 10 años a la vigencia de la LGS, tal como lo dispone la “Décima Disposición Transitoria”.
En ese sentido, si la sociedad no ha cumplido con la adecuación de su pacto social y estatuto de acuerdo a la LGS, entonces, esta deviene en irregular y por lo tanto el gerente de la sociedad responderá personal, solidaria e ilimitadamente frente a terceros y a la propia sociedad de todo perjuicio que haya causado su incumplimiento.
5. Nuestra posición sobre el caso
- En el presente recurso de casación se examina si existe responsabilidad de la codemandada en su calidad de gerente general de la sociedad, para que cumpla esta en forma solidaria con restituir la suma de veinticuatro mil dólares americanos (US$ 24,000.00) por concepto de arras dobladas a favor del demandante, es por ello, que se analiza el segundo párrafo del artículo 424° y la segunda disposición transitoria, ambas prescritas en la Ley General de Sociedades, Ley 26887.
- Debemos tener presente que la sociedad ha sido constituida desde el primero de abril de mil novecientos ochenta y ocho, nombrando en dicho acto constitutivo y otorgando poderes a favor de su gerente general; posteriormente, diez años después entró en vigencia la LGS. La nueva LGS otorgo un plazo para realizar la adecuación de las sociedades, pero, la sociedad demandada no cumplió con la modificación y ampliación de los poderes del gerente general menos con la adecuación de su pacto social y estatuto social de acuerdo a lo dispuesto por la nueva LGS y por lo tanto la sociedad deviene en irregular.
- Finalmente, debemos hacer mención, que el veinticuatro de mayo del 2007, el gerente general suscribió contrato de arras, pese a que la sociedad era irregular. Entonces, podemos indicar que el gerente general es personal, solidaria e ilimitadamente responsable por el cumplimiento de los contratos y/o actos jurídicos desde que se produjo la irregularidad. En vista de ello, le corresponde asumir en forma solidaria la cancelación de las arras dobladas a favor del demandante.
[1] Artículo 1351° C.C. “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.
[2] Artículo 1351° C.C. “El acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica. Para su validez se requiere:
- Agente Capaz
- Objeto física y jurídicamente posible
- Fin lícito
- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad”.
[3] Artículo 219° C.C. “El acto jurídico es nulo: (…)
- Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable” (…)
[4] Artículo 1529° C.C. “Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero”
