Alexis Luján es bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú y ha sido asistente del curso de Ética y Responsabilidad Profesional del Abogado en la Facultad de Derecho de la PUCP y en la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico[1].
¿Cuál es la naturaleza jurídica del Código de Ética del Abogado (el “Código de Ética”) y del Reglamento del Procedimiento Disciplinario de los Órganos de Control Deontológico de los Colegios de Abogados del Perú” (el “Reglamento”), aprobados por el Colegio de Abogados de Lima (“CAL”)? ¿Contienen únicamente postulados morales o verdaderas normas jurídicas? ¿Son normas privadas que establecen relaciones entre los abogados y el CAL o son normas de derecho público que trascienden el ámbito privado? ¿Tienen rango legal o meramente reglamentario? ¿Basta su aprobación por el CAL para ser obligatorios o deben ser publicados en el Diario Oficial El Peruano? Estas son algunas de las inquietudes que buscamos dilucidar en este ensayo.[2]
En el Perú, suele considerarse equivocadamente que el Código de Ética es un conjunto de meros postulados morales relacionados a cuestiones abstractas que estudia la deontología del abogado,[3] materia mucho más cercana a la filosofía y a la moral que al Derecho.[4]Además, con frecuencia, no suele ser identificado en forma inmediata con las normas de responsabilidad profesional que regulan la conducta de los abogados y que, como explicaremos en este ensayo, constituyen verdaderos mandatos jurídicos (al tener respaldo en la fuerza del Estado) aplicables a situaciones concretas.[5]
La relevancia del Código de Ética radica en que es la norma que establece los parámetros bajo los cuales debe ejercerse la abogacía en el Perú y cualquier abogado que patrocine procesos en el país (aún si fuera extranjero) está en la obligación de cumplirlos. De allí que el tema que abordamos sea esencial para comprender cómo se encuentra actualmente regulado el control disciplinario de la abogacía en el Perú.[6]
1. Origen del Código de Ética y el Reglamento
El Código de Ética y su Reglamento vigentes fueron elaborados sobre la base del Código Voluntario de Buenas Prácticas del Abogado de la Red Peruana de Universidades[7] y del Proyecto de Código de Ética y Responsabilidad del Profesional en Derecho.[8]
Debe reconocerse en razón de justicia que la redacción actual de ambas normas es en su mayor parte fruto de una iniciativa liderada por Beatriz Boza para actualizar las normas del Código de Ética de 1997 que involucró inicialmente la participación del sector académico, más adelante, de las universidades de la Red Peruana de Universidades, de diversos estudios jurídicos y finalmente del CAL.[9]
En el año 2012, la Junta de Decanos, instancia cuya función es unificar criterios, promulgó el Código de Ética y el Reglamento. El CAL, en una decisión que desde la academia debemos aplaudir, los aprobó en el 2013;[10] no obstante, no todos los demás colegios de abogados lo hicieron,[11] aparentemente bajo el entendido de que su promulgación por la Junta de Decanos bastaba para su entrada en vigencia.[12]
Entendemos que con la finalidad de conseguir su vigencia y aplicación efectiva en todo el país, el Decreto Legislativo 1265 de 2016 dispuso que “todos los colegios de abogados se encuentran en la obligación de implementar un Código de Ética y un Tribunal de Honor”.[13] Sin embargo, hasta donde hemos podido averiguar aparentemente no se habría realizado esta implementación del todo.[14] Este es un asunto sin duda que escapa a este ensayo y que sugerimos que las autoridades de los colegios de abogados evalúen.
2. El Código de Ética y el Reglamento como normas jurídicas
Consideramos que las normas contenidas en el Código de Ética y el Reglamento son verdaderas normas jurídicas, ya que cumplen con los requisitos de validez de estas: generalidad, origen público, estructura normativa, son mandatos de conductas y respaldo en la fuerza del Estado. A continuación, desarrollamos brevemente las características de dichas normas:
a) Son mandatos generales (no tienen un destinatario específico) y abstractos (no se refieren a acciones concretas).[15] Ello, sin perjuicio, de que su ámbito de aplicación personal está circunscrito a los abogados que se colegian en el CAL, ya que este no tiene facultades para crear normas que vinculen a terceros.
b) Tienen su origen en los poderes públicos otorgados por la Constitución al CAL. La finalidad esencial del CAL, en tanto colegio de abogados, es el control del ejercicio profesional de sus miembros.[16] Al derivar del ejercicio de potestades públicas, estas normas no tendrían origen en la autonomía privada ni buscarían tutelar meros intereses privados.[17]
c) Tienen la estructura lógica propia de las normas jurídicas. Son mandatos de conducta que establecen que ante cierto supuesto de hecho, corresponderá una consecuencia jurídica.[18] Si bien el Código de Ética contiene diversos tipos de normas,[19] en forma general, puede afirmarse que contempla normas prohibitivas: si un abogado, incumple el Código de Ética[20] y se determina responsabilidad profesional,[21] este será sancionado[22] con alguna de las sanciones establecidas en el Artículo 102 del Código de Ética.[23]
d) Contienen mandatos destinados a regular la conducta de las personas (los abogados).[24]Los parámetros de conducta recogidos en las normas del Código de Ética consideran aquello que, de acuerdo con las características, principios y valores de la propia profesión, se considera como correcto.[25]
e) Están respaldados en la fuerza del Estado. Esto se evidencia en el hecho de que el Estado cuenta con medios para garantizar la eficacia de las sanciones impuestas en virtud de estas normas. Así, por ejemplo, si un abogado desacata la sanción de suspensión podría ser denunciado por el delito de ejercicio ilegal de la profesión[26] contemplado en el Artículo 363 del Código Penal.[27] Además, nótese que en virtud de lo señalado por el Decreto Legislativo No. 1265[28] las sanciones que imponen los colegios de abogados[29] son aplicables en todo el territorio nacional.
Es preciso indicar que las normas del Código de Ética y el Reglamento -al igual que ocurre con otras normas jurídicas- recogen consideraciones de carácter ético, particularmente, en este caso, de carácter deontológico. Sin embargo, ello no desvirtúa que sean normas jurídicas, puesto que tienen origen en procedimientos legalmente establecidos y están respaldadas por la fuerza del Estado. Por eso, se distinguen de las normas morales cuyo incumplimiento únicamente genera un remordimiento o, en todo caso, una crítica social.[30]
Obsérvese, en cambio, que el Código Voluntario de Buenas Prácticas del Abogado no contiene normas jurídicas. Tal como pone en evidencia su propio nombre, es de cumplimiento voluntario y, por ello, no prevé algún tipo de sanción. Los estudios de abogados que se comprometen a cumplirlo ponen en juego su reputación ante sus empleados, clientes y la opinión pública. Ello, sin perjuicio, de que en virtud de la autonomía privada podrían incorporar sus normas en sus contratos para ofrecer un estándar más elevado de actuación distinguiéndose así entre sus competidores.
Lo expuesto nos lleva a preguntarnos si el Código de Ética más que un código de “ética” profesional es, en realidad, un código disciplinario.[31] Si bien ambos aluden a un conjunto de postulados referidos al ejercicio de una profesión -a manera de guías o directrices de conducta-, el primero carece de coerción[32] mientras que el segundo está respaldado en el poder sancionatorio del Estado[33] y, por tanto, su aplicación debe ofrecer las garantías propias al ejercicio del ius puniendi.[34]
Si bien admitimos que esta cuestión puede dar lugar a más de una interpretación, nos inclinamos a pensar que es un código disciplinario, pues tiene origen en una “institución autónoma con personería de derecho público” a la cual la ley le reconoce potestades sancionadoras sobre sus miembros[35] sujetas al control del Estado.[36] Dicho ello, cabría preguntarnos lo siguiente: ¿qué rango normativo tiene el Código de Ética?
3. Rango normativo del Código de Ética y el Reglamento
Las normas contempladas en el Código de Ética y el Reglamento son normas jurídicas muy particulares, ya que tienen origen en el CAL (persona jurídica no estatal de derecho público) que, como hemos explicado en otro ensayo, en este caso actuaría como administración pública corporativa.[37] Por ello, tendemos a pensar que constituyen auténticos reglamentos administrativos.[38]
Nótese que la Constitución, al garantizar a los colegios de abogados autonomía normativa, buscaría que estos establezcan los parámetros que regulan la actuación de los abogados.[39] Sin embargo, observamos que esta no les delega facultades para legislar[40] y, por eso, descartamos que el Código de Ética y el Reglamento tengan rango legal.[41]
Reconocemos que la cuestión que analizamos admitiría otras interpretaciones, sin embargo, obsérvese que lo expuesto tiene sustento también en una interpretación literal del numeral 4 del Artículo 200 de la Constitución, ya que dicha norma no incluye a las emitidas por las organizaciones que tienen autonomía constitucional entre las normas que tienen rango de ley.[42]
Ahora bien, el hecho de que el Código de Ética y el Reglamento tengan rango reglamentario tiene consecuencias relevantes.[43] La más importante, sin duda, es que están subordinados a la ley. Por ello, no podrían regular en forma contraria a lo dispuesto por las leyes. Así, por ejemplo, no podrían restringir la libre competencia o imponer restricciones a la realización de publicidad que contravengan el marco legal.[44]
Cabe mencionar que a la misma conclusión habría llegado el TC al señalar que la autonomía normativa de los colegios de abogados se materializa en su “capacidad para elaborar y aprobar sus propios estatutos, evidentemente, dentro del marco constitucional y legal establecido” (énfasis agregado), añadiendo que su autonomía (administrativa, económica y normativa) “no puede devenir en autarquía”.[45]
En consecuencia, dado que el Código de Ética y el Reglamento son normas reglamentarias, si sus disposiciones infringieran la Constitución o la ley, pensamos que cabría la posibilidad de interponer un recurso de acción popular, según lo establecido en el inciso 5 del Artículo 200 de la Constitución.[46] Tratándose, entonces, de normas reglamentarias, ¿cómo deberían publicitarse el Código de Ética y su Reglamento?
4. La necesidad de publicación de las normas que regulan el ejercicio de la abogacía
Un aspecto que merece especial atención en el análisis que hacemos es si el Código de Ética y el Reglamento deben ser publicados para ser de obligatorio cumplimiento y, de ser ese el caso, cómo debería efectuarse dicha publicación.[47]
Al respecto, debe tenerse en cuenta el Artículo 51 de la Constitución, que señala que “La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”, y el Artículo 109 del mismo cuerpo normativo, que dispone que “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”.[48]
Considerando lo establecido en dichas normas, pensamos que cabrían al menos las siguientes interpretaciones:
- Dado que el Código de Ética del Abogado y su Reglamento no fueron publicados en el diario oficial El Peruano no serían normas obligatorias
El TC ha concluido en reiteradas oportunidades que es necesaria la publicación en el Diario Oficial el Peruano de una norma de rango reglamentario que establece sanciones.[49] Desde nuestro punto de vista, el siguiente párrafo resume muy bien los argumentos del TC:
“Si bien dicho precepto constitucional [refiriéndose al Artículo 51] establece que es la “ley” la que tiene que ser publicada, el Tribunal Constitucional considera que en dicha frase debe entenderse, prima facie, a cualquier fuente formal del derecho y, en especial, aquellas que tienen una vocación de impersonalidad y abstracción. A juicio de este Colegiado, la publicación de las normas en el diario oficial El Peruano es un requisito esencial de la eficacia de las leyes y de toda norma jurídica, a tal extremo que, una norma no publicada, no puede considerarse obligatoria […] La Constitución no deja al ámbito de la discrecionalidad del legislador reglamentario la regulación de esa efectiva oportunidad de conocer las normas jurídicas. Exige, por el contrario, y mínimamente, que éstas tengan que ser publicadas en el diario oficial”.[50](Énfasis agregado)
Como se observa, el razonamiento del TC resultaría trasladable al caso que analizamos por la naturaleza reglamentaria y sancionadora del Código de Ética y el Reglamento. En consecuencia, bajo dicho criterio, el Código de Ética y su Reglamento no serían exigibles y serían obligatorios únicamente a partir del día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.
¿Cómo quedarían entonces las sanciones impuestas por el CAL a sus agremiados? ¿Podrían los abogados sancionados cuestionar la falta de publicación del Código de Ética y su Reglamento? Pasemos a analizar la otra interpretación.
- El Código de Ética del Abogado y su Reglamento son obligatorios a pesar de no haber sido publicados en el diario oficial El Peruano
La publicidad de las normas exigida por la Constitución busca evitar que se sancione a las personas por infringir normas que no estuvieron en la posibilidad de conocer. Esto aparentemente no habría sucedido con el Código de Ética y el Reglamento, ya que asumimos que el CAL (y los demás colegios de abogados) las han difundido adecuadamente (¡tendrían que haberlo hecho!), por ejemplo, a través de su página web, por correo electrónico y en forma física.
La jurisprudencia del TC ha venido reconociendo de manera uniforme la necesidad de publicación de las normas en el diario oficial El Peruano para ser obligatorias. La exigencia de dicha formalidad es ciertamente una garantía para los ciudadanos y más en un país en el que la población conoce muy poco sobre sus derechos.
A pesar de ello, pensamos que la regla mencionada no debería entenderse en forma irrestricta sino susceptible de modulación en supuestos muy específicos.[51] En el caso particular, el CAL es una persona jurídica a la cual los abogados se incorporan –si bien como un requisito obligatorio para patrocinar-. Esta es una característica que distinguiría a sus normas respecto de la mayor parte de las que integran el ordenamiento jurídico peruano y sugeriría una evaluación diferente.
En efecto, cuando los abogados se incorporan al CAL aceptan su sometimiento a sus Estatutos, el Código de Ética y su Reglamento. Así, con motivo de su incorporación, los abogados juran “observar fielmente las disposiciones del Estatuto y el Código de Ética del Colegio [de Abogados de Lima]”[52] luego de asistir a un curso y una charla informativa en los que toman conocimiento sobre estos.
Además, no se ha establecido alguna formalidad específica para que las modificaciones que hace la asamblea extraordinaria del CAL a su Estatuto, el Código de Ética y su Reglamento surtan efectos frente a sus miembros. Por ello, para que sea dicha modificación sea exigible para sus miembros bastaría que provenga de un acuerdo válido y que sea puesto en conocimiento.
Cabría agregar que en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio según el cual la ley se presume conocida por todos.[53] Por ello, no cabría que los abogados aleguen el desconocimiento del Código de Ética y su Reglamento para cuestionar sanciones impuestas por su incumplimiento. Como resaltó el Tribunal Supremo español en un caso en el que se discutía la necesidad de publicación del Estatuto General de la Abogacía, este principio debería entenderse aplicable con mayor razón a los abogados con relación a las normas de su profesión.[54]
5. Conclusión
A partir de lo expuesto, podemos decir que, considerando su origen, contenido, y los mecanismos con los que cuenta el Estado para conseguir su cumplimiento, el Código de Ética y su Reglamento contienen verdaderas normas jurídicas con lo cual en el Perú, al igual que ocurrió en otras jurisdicciones, se habría producido una juridificación de la ética profesional del abogado.[55]
Existen sólidos argumentos para defender que la falta de publicación del Código de Ética y su Reglamento en El Peruano no desvirtúan su obligatoriedad. Bajo dichos argumentos, no cabría que se revoquen las sanciones impuestas en su aplicación (sería vergonzoso que algo así ocurriera); sin embargo, pensamos que el CAL debería disponer de todas formas su publicación en el diario oficial en pro de una mejor publicidad.
En el Perú, el Código de Ética constituiría la principal fuente normativa que define cuáles son los estándares de conducta y, por ende, las “reglas de juego” que debe respetar todo abogado al ejercer la profesión. Se trata entonces de la principal norma que deben respetar quienes conocen las leyes mejor que nadie y tienen la loable misión de ayudar a los ciudadanos a entenderlas, cumplirlas y defender sus derechos.
Finalmente, nótese que la conclusión a la que llegamos en este ensayo, motiva una serie de cuestiones adicionales: ¿cuándo la conducta de los abogados está sujeta a las normas del Código de Ética del Abogado[56] (Código de Ética)? ¿están sujetos a dichas normas aun cuando no ejercen la abogacía? ¿están todos los abogados sujetos a las mismas reglas del Código de Ética? Resulta preciso analizar estas cuestiones para contribuir a definir una institucionalidad acorde con las demandas que nuestra sociedad (la de hoy) impone a la abogacía.
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[1] El autor agradece los valiosos comentarios de la profesora Beatriz Boza, coordinadora del curso de Ética y Responsabilidad Profesional del Abogado en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Además, deja constancia de que las opiniones expresadas en este ensayo, así como cualquier error u omisión, son de su exclusiva responsabilidad y que, de ninguna manera, comprometen la opinión de las organizaciones que conforma. Cualquier crítica, sugerencia o comentario con relación al contenido del presente ensayo puede ser dirigido al correo electrónico [email protected].
[2] Valga aclarar que en este ensayo no analizamos el nivel de cumplimiento del Código de Ética y su Reglamento, las razones de su incumplimiento o temas similares, aspectos que ameritan una investigación de otra naturaleza.
[3] Como bien explica Savater, “En todas las disciplinas y profesiones, en cualquier trabajo u oficio, existe una especie de ética privada o particular que la pedantería académica llama Deontología […] que quiere decir lo conveniente, lo apropiado para una profesión determinada”. SAVATER, Fernando. Ética para la empresa. Barcelona. Conecta. 2014, p. 67-68.
[4] La tesis de Alonso Acosta y Adriana Tapia confirma con fuentes objetivas que en el Perú algunas importantes facultades de Derecho no contemplan un curso obligatorio de ética y responsabilidad del abogado, que otras ofrecen un curso electivo (léase voluntario), y que, entre las que lo hacen, algunas no enseñan las instituciones del Código de Ética como son el secreto profesional, la lealtad con el cliente, el patrocinio debido, el cuidado de los bienes del cliente o la responsabilidad profesional. Cfr. Acosta, Otto y Tapia, Adriana. La enseñanza del Código de Ética en las facultades del derecho del Perú. Tesis de licenciatura en Derecho. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Facultad de Derecho. 2016.
[5] Marcial Rubio explica que este rasgo diferencia a la norma jurídica de otras como las normas morales que tienen un respaldo confesional, social o incluso individual o las normas de uso social. Rubio, Marcial. El sistema jurídico: Introducción al derecho (10th ed.). Lima, Perú: Fondo Editorial, Pontifica Universidad Católica del Perú. 2009, 84.
[6] La naturaleza jurídica y no moral de las normas del Código de Ética del CAL de 1982 (versión anterior al Código de Ética de 1997) fue brevemente analizada por el profesor cusqueño Ferdinand Cuadros. Al respecto, señaló: “El código de ética profesional, debiera ser normativa del carácter estrictamente moral. Sin embargo, por las sanciones que conlleva se convierte en norma jurídica. La diferencia generalizada entre moral y derecho es que mientras la moral no tiene sino el contralor [sic] de la conciencia del propio individuo, el derecho lleva consigo la sanción. Esto es que la coercibilidad diferencia ambas normas. Mientras el derecho es coercible, la moral no lo es”. Ferdinand Cuadros Villena, Carlos. Ética de la abogacía y deontología forense. Editora Fecat. Lima. 1994. p. 336.
[7] Liderada por Facultad de Derecho de la PUCP e integrada también por las Facultades de Derecho (y Ciencias Políticas) de las siguientes universidades: Universidad Nacional de Trujillo, Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco, Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa, Universidad Nacional de San Cristóbal de Huamanga de Ayacucho, Universidad Católica de Santa María de Arequipa, Universidad Nacional de la Amazonía Peruana, Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco, Universidad Nacional de Cajamarca y Universidad Nacional de Piura.
[8] Versión anterior al Código Voluntario de Buenas Prácticas del Abogado de la Red Peruana de Universidades que resumía los aportes recabados en la consulta pública liderada por Beatriz Boza profesora de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
[9] Para la revisión y elaboración del Proyecto de Código participaron 95 abogados en un esfuerzo coordinado por los doctores Jorge Avendaño Valdez, Mario Pasco Cosmópolis y Javier de Belaúnde López de Romaña contándose además con la participación del Grupo de Estudio sobre Temas de Ética y Responsabilidad Profesional del Abogado dirigido por Beatriz Boza, así como las siguientes asociaciones de estudiantes de Derecho: Círculo de Derecho Administrativo, Derecho virtual, Foro Académico, IUS ET VERITAS, Ius Inter Gentes y Themis, así como de las gerencias legales de las principales empresas del país y el Vance Center del Colegio de Abogados de Nueva York. Además, para la redacción final del Código de Ética y el Reglamento participaron los miembros de la Comisión Encargada de la Redacción del Código de Ética del Abogado de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú, la Directora de Ética profesional y Presidenta del Consejo de Ética del Colegio de Abogados de Lima y algunos estudios de abogados: Barrios & Fuentes Abogados; Benítez, Forno, Ugas & Ludowieg, Andrade; Estudio Grau; Estudio Olaechea; Estudio Osterling; García Sayán Abogados; Hernández & Cía. Abogados; Miranda & Amado; Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya; Payet, Rey, Cauvi; Rodrigo, Elías & Medrano; Rubio Leguía Normand y Escalante Abogados.
Se señala por ello que “el Código de Ética del Abogado, es el fiel reflejo del trabajo de varios años de docentes y estudiantes de Derecho de las universidades del país y el aporte de los decanos miembros de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú y los estudios de abogados del país”. Cfr.: Documento “Fuentes para la redacción del Código de Ética del abogado” de la Comisión Encargada de la Redacción del Código de Ética del Abogado de 24 de febrero de 2012.
[10] Por Asambleas Generales Extraordinarias de Delegados del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, de fechas 15 de junio de 2013 y 06 de julio de 2013, se aprobaron ambas disposiciones, así como la adecuación a la nueva normativa de los procesos disciplinarios en trámite.
[11] Decimos esto, ya que, pudimos corroborar que en las páginas web de dichas instituciones fueron publicadas dichas normas indicándose como vigentes sin indicación del acuerdo de asamblea mediante el cual se incorporó al respectivo colegio de abogados.
[12] Consideramos que, conforme al marco legal vigente, la obligatoriedad y efectiva aplicación de dichas normas para los abogados agremiados a un colegio de abogados depende de que estos las aprueben de acuerdo con lo dispuesto por sus Estatutos. Ello, puesto que entre las competencias que le fueron asignadas por Ley a la Junta de Decanos no existiría alguna que le habilite a aprobar normas de carácter obligatorio para los colegios de abogados o sus miembros.
[13] La exposición de motivos de dicho decreto legislativo señala: “dicha disposición otorga fuerza de ley al Código de Ética del Abogado, aprobado mediante Resolución de Presidencia de Junta de Decanos No. 001-2012-JDCAP-P, de fecha 12 de abril de 2012 la cual establece que todos los colegios de abogados deben de contar con un Consejo de Ética y un Tribunal de Honor, y deben de cumplir de forma obligatoria con el Código de Ética del Abogado”.
[14] No obtuvimos una respuesta oficial al cierre de la elaboración de este artículo. Sin embargo, el personal de los colegios de abogados de Arequipa, Cusco, Loreto, Tacna, Piura y Puno que nos respondió por vía telefónica no tenía conocimiento sobre la aprobación del Código de Ética a nivel de la asamblea del colegio de abogados respectivo.
[15] Como explica el profesor Neves Mujica, “mientras los productos normativos constituyen reglas generales y abstractas, es decir, universales en lo referente al destinatario y a la acción, respectivamente; los no normativos forman decisiones particulares y concretas, esto es, singulares en ambos casos”. Neves Mujica, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 2009. P. 27.
[16] El TC ha señalado, respecto de los colegios profesionales, que “se trata de entidades creadas para tutelar intereses públicos, cuyos fines guardan estrecha relación, o están directamente conectados, con los intereses profesionales propios de sus integrantes. Puede afirmarse entonces que su finalidad esencial, pero no la única, es el control del ejercicio profesional de sus miembros. […] En síntesis, para el Tribunal Constitucional queda claro que, si bien la actividad de los colegios profesionales persigue la promoción de los legítimos intereses de los profesionales titulados que las componen, también busca, esencialmente, controlar la formación y actividad de aquellos para que la práctica de la profesión colegiada responda a los parámetros deontológicos y de calidad exigidos por la sociedad a la que sirven”. (Énfasis agregado) Cfr. Fundamentos 8 y 12 de la sentencia recaída en el Expediente No. 3954-2006-PA/TC.
Nótese que la autonomía que la Constitución garantiza al CAL se traduce, para tales efectos, en la potestad de aprobar el Código de Ética y el Reglamento. Cfr.: Fundamento 9 de la Sentencia recaída en el Expediente No. 3954-2006-PA/TC. Desde nuestro punto de vista al aprobar dichas normas actuaría como Administración Pública. Sobre este asunto, nos remitimos a lo que hemos señalado en un artículo anterior. Luján, Alexis. El Colegio de Abogados de Lima como Administración Pública: A propósito de la Comisión Odebrecht y la resolución de la Comisión de Barreras Burocráticas del Indecopi. Portal jurídico enfoque-derecho. 14 de julio de 2017. Disponible aquí. Consulta al: 05.03.2018.
[17] Tan claro es que no tutelan únicamente intereses privados que el Reglamento admite que la Dirección de Ética del CAL realice investigaciones de oficio (inciso 2 del Artículo 9 del Reglamento) y somete los acuerdos conciliatorios entre el denunciante y denunciado a la aprobación del Consejo de Ética del CAL.
[18] Cumplen, por tanto, con el esquema lógico de toda norma jurídica (supuesto de hecho, nexo lógico y consecuencia) reconocido en la doctrina. Cfr.: Rubio Correa, Marcial. Op. cit. p. 76.
[19] Así, por ejemplo, cuando el Artículo 6 del Código de Ética señala como deber fundamental del abogado “actuar con sujeción a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez, eficacia y buena fe; así como del honor y dignidad propios de la Profesión” más que recoger una “regla” estaría estableciendo una serie de “principios”. Cabe recordar que, a diferencia de las reglas, los principios pueden cumplirse progresivamente y no como las reglas que pueden se acatan o no, además tienen una dimensión de peso o ponderación y se valoran en casos concretos en relación con otros principios. Cfr.: Cárdenas Gracia, Jaime. Introducción al estudio del derecho. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Autónoma de México. México. 2009, p. 110.
Por otro lado, es preciso mencionar que el Código de Ética contiene también normas que tienen un estándar aspiracional; es decir, que buscan servir como un recordatorio para los abogados sobre la importancia de ciertas conductas, aunque no habilitarían por sí solas a los colegios de abogados para sancionarlos. A manera de ejemplo, pueden verse las siguientes normas:
Artículo 8º.- Probidad e integridad
El abogado debe inspirar con sus actuaciones la confianza y el respeto de la ciudadanía por la profesión de abogado. Debe abstenerse de toda conducta que pueda desprestigiar la profesión.
Artículo 7º.- Obediencia de la ley
El abogado […]. Debe promover la confianza del público en que la justicia puede alcanzarse con el cumplimiento de las reglas del Estado de Derecho.
Artículo 10º.- Puntualidad
Es deber del abogado ejercitar la puntualidad en el cumplimiento de sus actividades profesionales.
Artículo 13º.- Confianza recíproca
“[…] Es recomendable que el abogado mantenga un registro actualizado de clientes, para efectos de poder cumplir a cabalidad con lo regulado en el presente Código”.
Artículo 15º.- Alcance del encargo
[…] Es recomendable que el abogado establezca por escrito al inicio de la relación el alcance del encargo. […]
Artículo 51°.- Transparencia
El abogado debe ser transparente frente al cliente, al proponer al inicio de la relación profesional, sus honorarios y gastos, los mismos que se recomienda sean pactados por escrito al inicio de la relación.
Artículo 78°.- Responsabilidad Social del Abogado
Con el objeto de facilitar el acceso a la justicia y la representación legal efectiva, el abogado podrá prestar servicios gratuitos a personas de escasos recursos, ya sea de manera directa o a través de programas sociales.
[20] Que en su Artículo 11 reitera que el abogado debe actuar en todo momento, conforme a lo establecido en el mismo.
[21] El Artículo 102 del Código de Ética señala lo siguiente:
“En caso de determinarse responsabilidad disciplinaria del denunciado, las medidas disciplinarias que pueden imponerse son las siguientes:
a) Amonestación escrita, la cual quedará registrada en los archivos por un periodo de tres (03) meses.
b) Amonestación con multa, la que quedará registrada en los archivos por un periodo de seis (06) meses. La multa no podrá exceder de 10 Unidades de Referencia Procesal.
c) Suspensión en el ejercicio profesional hasta por dos (2) años.
d) Separación del Colegiado hasta por cinco (5) años.
e) Expulsión definitiva del Colegio Profesional.
Estas sanciones rigen en todo el territorio nacional y son de observancia obligatoria para todos los Colegios de Abogados del Perú”
Por su parte el Artículo 109 del Código de Ética señala que “Las sanciones deberán ser estrictamente acatadas por los abogados. Su no acatamiento constituye falta grave que dará lugar a la imposición de la sanción más severa y, de ser el caso, la denuncia penal correspondiente”.
[22] Es importante observar que no solo puede dar lugar a una sanción disciplinaria el incumplimiento de aquellas disposiciones del Código de Ética que son expresas en señalar que una conducta constituye una “falta” (Ver Artículos 59 sobre aconsejar litigios innecesarios y 60 sobre abuso de medios procesales) o “falta grave” (Ver Artículos 55 sobre denuncia maliciosa, falsedad, difamación, daño indebido contra autoridad, 56 sobre soborno a autoridad, 109 sobre no acatamiento de sanciones y 110 sobre reincidencia) a la ética profesional sino, en general, el incumplimiento por parte de un abogado de cualquiera de sus disposiciones.
[23] Nótese que de acuerdo con lo señalado en los Artículos 103 y 104, las sanciones de amonestación, suspensión por 2 años o separación por 2 años se aplicarán teniendo en consideración la gravedad del hecho y el perjuicio causado, mientras que la sanción de expulsión se aplicará: (i) en los casos en que se incurra o promuevan violaciones de los derechos y libertades fundamentales, sea cual fuere el cargo que desempeñe el abogado; y, (ii) en los casos de hechos ilícitos o delictivos.
[24] Esta característica es fundamental para decir que una norma es una norma jurídica. Explica Marcial Rubio que “la norma jurídica es un mandato, es decir, la enunciación de una conducta que debe ser seguida por las personas que conforman el pueblo del Estado respectivo (en nuestro caso el Estado Peruano) o que residen en él, pero perteneciendo al pueblo de otros estados (por ejemplo, un turista extranjero que está de paso por el Perú)”. Rubio Correa, Marcial y Arce, Elmer. Teoría esencial del ordenamiento jurídico peruano. Colección lo esencial del Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima. 2017. P. 49-50.
[25] En forma particular, el Código de Ética contiene normas sistematizadas en los siguientes capítulos: (i) principios generales [de la actuación del abogado]; (ii) la relación del abogado con sus clientes; (iii) la relación del abogado con las autoridades; (iv) la relación del abogado con otros colegas y terceros; y, (v) la responsabilidad del abogado.
[26] El Artículo 363 del Código Penal sanciona el ejercicio ilegal de la profesión. El Poder Judicial confirmó sanciones por este delito, por ejemplo, en las ejecutorias supremas de 22 de setiembre de 1998 y de 4 de diciembre de 1997, a un bachiller que prestaba asesoramiento legal, confeccionaba escritos y asistía a diligencias judiciales y al practicante de un Juzgado de Paz Letrado. Cfr. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Editora y Librería Jurídica Grijley EIRL. Lima. 2014. P. 63.
[27] El Artículo 363 del Código Penal titulado “Ejercicio ilegal de profesión” señala lo siguiente: “El que ejerce profesión sin reunir los requisitos legales requeridos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. El que ejerce profesión con falso título, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años, si el ejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual”. (Énfasis agregado)
[28] Publicado el 16 de diciembre de 2016.
[29] De acuerdo con lo dispuesto en el Código de Ética y el Reglamento las sanciones que pueden imponerse a un abogado son de amonestación escrita, amonestación con multa, suspensión hasta por dos años, separación hasta por 5 años y expulsión definitiva del colegio profesional.
[30] De la Torre, Javier. Deontología de Abogados, Jueces y Fiscales. Biblioteca Comillas. Universidad Pontificia Comillas. Madrid. 2008. P. 103.
[31] Se explica, por ello, que “La responsabilidad propiamente deontológica es la relativa a reglas básicas de la profesión, sin que su incumplimiento genere por sí mismo una responsabilidad profesional disciplinaria, a menos que en forma adicional se establezca expresamente el sistema sancionatorio para su determinación”. Sandoval, Helber, Ceballos, Berta y López Germán. El régimen disciplinario del abogado en Colombia. Universidad Cooperativa de Colombia. Colombia. 2007. P. 31.
[32] O, en todo caso, ésta tiene naturaleza privada.
[33] Piénsese, por ejemplo, en los regímenes disciplinarios aplicados a ciertos funcionarios públicos por su pertenencia a una determinada organización. Cabe mencionar que en la doctrina se explica que la potestad disciplinaria implica lo siguiente: “a) una organización pública, b) la facultad de imponer sanciones, c) que el sujeto pasivo de la sanción sea miembro de la organización, y d) que los deberes infringidos se deriven de la pertenencia a la organización”. Ver. Rojas Rodríguez, Fidel. Op. Cit. P. 57-58.
[34] En ese entendido, se ha pronunciado Fidel Rojas, explicando que, entre un grupo de casos que la doctrina identifica excepcionalmente como derecho disciplinario público, aplicado sobre no-funcionarios, se apreciaría a las sanciones disciplinarias aplicadas a profesionales titulados a través de sus colegios profesionales, como los colegios de abogados. Señala, por ello, que “esta manifestación del derecho sancionador en nuestro país puede ser identificada como una manifestación del ius puniendi, pues no se trata de una expresión privada del derecho sancionador. Nótese cómo sus sanciones pueden inhabilitar a un profesional de la misma manera como lo hace el Derecho administrativo sancionador, el Derecho disciplinario o incluso el Derecho Penal. No se trata pues de sanciones que tengan un efecto al interior del gremio profesional, sino que trasciendan a la esfera de lo público. Por las mismas razones, estas sanciones deben estar sujetas a las garantías del ius puniendi”. Op. Cit., p. 63-64.
[35] En ese sentido se ha pronunciado Rojas Rodríguez señalando, además, que “el Estado otorga a favor de los gremios una suerte de delegación de facultades sancionadoras, sobre la base de su necesidad de establecer garantías para los ciudadanos (sobre el correcto ejercicio profesional de los titulados) y en virtud de la competencia deontológica de los colegios profesionales, que evidentemente no puede ser ejercida directamente por el Estado”. Ver. Rojas Rodríguez, Fidel. Fundamentos del derecho administrativo sancionador. Instituto Pacífico. Primera Edición. Lima. 2015. P. 62-63.
[36] Según viene siendo interpretado por el TC, las sanciones impuestas por los colegios de abogados a sus agremiados por el incumplimiento de las normas que regulan su conducta están sujetas al control de la jurisdicción contencioso administrativa, así como al de la jurisdicción constitucional ante la cual cabe recurrir ante la vulneración de derechos o principios constitucionales con motivo de la actuación de los colegios de abogados (como, por ejemplo, la adecuada motivación de las resoluciones) más no así para cuestionar el fondo de una controversia. Cfr.: las sentencias del TC recaídas en los Expedientes No. 5691-2008-AA/TC; 3285-2010-PA/TC; y, 3954-2006-PA/TC.
[37] Luján, Alexis. Op. Cit. Loc. Cit.
[38] Nótese que el origen de estas normas en una persona jurídica no estatal pone a prueba la clásica distinción entre Ley y reglamento. Reconocemos que esta cuestión exige un análisis más extenso, sin embargo, parecería razonable categorizarlos como reglamentos extra legem. El TC ha señalado sobre los denominados reglamentos extra legem, independientes, organizativos o normativos son “los que se encuentran destinados a reafirmar, mediante la autodisposición, la autonomía e independencia que la ley o la propia Constitución asignan a determinados entes de la Administración, o, incluso, a normar dentro los alcances que el ordenamiento legal les concede, pero sin que ello suponga desarrollar directamente una ley”. Cfr. Fundamento 15 de la Sentencia recaída en los Expedientes Acumulados No. 0001/0003-2003-AI/TC.
[39] Bajo nuestro entendimiento, la autonomía garantizada a los colegios de abogados permitiría una delimitación de competencias (la formulación de dichos parámetros deontológicos quedaría, en principio, fuera de la competencia de los poderes del Estado) más no de jerarquía normativa (la Constitución no estaría delegando los colegios de abogados la potestad de emitir normas con rango de Ley).
[40] Nótese que el Artículo 104 de la Constitución señala que el Congreso “puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar […]” no contemplándose en este precepto el caso de una delegación a organizaciones autónomas como son los colegios de abogados.
[41] De ello se derivaría que el Código de Ética y el Reglamento requieren ser compatibles con las normas con rango de Ley como, por ejemplo, las normas sobre publicidad, libre competencia y represión de la competencia desleal sin que ello suponga, por supuesto, dejar sin efecto la autonomía con la que cuentan los colegios de abogados para delimitar los parámetros deontológicos que regulan la actuación de los abogados.
[42] Pensamos que en la medida que el CAL apruebe y aplique el Código de Ética y el Reglamento de conformidad con lo establecido en su Estatuto, estará actuando en armonía con lo dispuesto en la Constitución. Por ello, no cabría alegar que la tipificación de sanciones en el Código de Ética del CAL incumpla el principio de legalidad en materia sancionatoria.
[43] Como explica Abruña refiriéndose al reglamento en general, “el Reglamento se sujeta completamente a la Ley: está dotado únicamente de una presunción iuris tantum de legalidad y es controlable por el Poder Judicial”. ABRUÑA, Antonio. Delimitación jurídica de la Administración Pública en el ordenamiento peruano. Colección Jurídica: Universidad de Piura. Palestra Editores. Lima. 2010. P. 104.
[44] A la misma concluyó llegó Ana Piñeyro en el 2008 sosteniendo incluso la sujeción de los colegios de abogados a normas de rango distinto al legal. Al respecto, sostiene: “El Código de Ética solo puede desenvolverse dentro de los límites impuestos por la Constitución, las leyes, los reglamentos y toda otra norma de mayor jerarquía, más si de derechos fundamentales se trata. Recordemos que no pocas veces el Tribunal Constitucional ha sostenido que ‘en nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares’”. Piñeyro, Ana. ¿Pueden los abogados hacer publicidad? Análisis a la regulación profesional de la publicidad y sus efectos. Tesis para obtener el título de abogado. Pontificia Universidad Católica del Perú. 2008. P. 80-85.
[45] Cfr. Fundamento 6 de la Sentencia recaída en el Expediente No. 3954-2006-PA/TC.
[46] El artículo 200 de la Constitución señala lo siguiente: “Son garantías constitucionales: […] 5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen”.
[47] Podría pensarse que esta cuestión es trivial dado que anteriormente el TC se ha pronunciado con relación a la aplicación de sanciones por el incumplimiento del Código de Ética de 1997 asumiendo que se trataba de una norma eficaz obligatoria; sin embargo, es relevante porque en dichos casos no se discutió la necesidad de su publicación. Cabría agregar que no tenemos conocimiento de algún caso en el que el TC se haya pronunciado ya con relación al Código de Ética y Reglamento vigentes.
[48] Solo como referencia, cabe mencionar que el Tribunal Supremo español sostuvo que si bien es innegable que las normas deben ponerse en conocimiento fácil, preciso y exacto de sus destinatarios la constitución española no exigiría que sean publicadas en el diario oficial sino que tengan publicidad.
De esto da cuenta Nielson Sánchez refiriéndose a la Sentencia del Tribunal supremo, Sala tercera, Sección Sexta de 9 de Julio de 2001 (Ponente señor Gonzales Navarro), Aranzadi 2001/8005.
Al respecto, explica que la Constitución española sólo consagra “la publicidad de las normas” (artículo 9.3) pero no señala el medio por el que debe darse cumplimiento a ese requisito y los términos “publicidad y publicación” no son sinónimos.
[49] El TC declaró fundadas diversas demandas de amparo contra sanciones impuestas a cadetes de la escuela de Chorrillos sustentadas en un reglamento disciplinario no publicado que contenía disposiciones que sustentaron tanto la sanción como el procedimiento para su aplicación. Así, por ejemplo, pueden verse las Sentencias recaídas en el Expediente No. 06402-2007-PA/TC (sobre la sanción a un cadete por haberse apropiado supuestamente de un equipo celular), No. 3901-2007-AA/TC (sobre la sanción a una cadete por mantener relaciones amorosas fuera de la escuela militar de Chorrillos) y No. 02098-2010-AA/TC (sobre una sanción por mantener relaciones amorosas dentro y fuera de la escuela militar de Chorrillos).
Entre otros argumentos -usados indistintamente-, en dichas sentencias el TC sostuvo que “una norma no publicada es por definición una norma no vigente, no existente, y, por lo tanto, no genera ningún efecto”. Además, indicó que el principio de publicidad de las normas es uno de los principios que garantizan presupuestos que todo procedimiento debe satisfacer para ser considerado como constitucional. Por ello, concluyó que la falta de publicación del reglamento en cuestión afectó el debido proceso de los demandantes.
[50] Nos referimos a la Sentencia recaída en el Expediente No. 2050-2002-AA/TC en la que el TC declaró inaplicable la resolución mediante la cual se resolvió pasar a un policía de la situación de actividad a la de retiro por medida disciplinaria, ya que el reglamento que contemplaba el régimen disciplinario bajo el cual fue sancionado no fue publicado en el diario oficial El Peruano sino únicamente la norma que lo aprobó. Algo similar ocurrió en las Sentencias recaídas en los Expedientes No. 10287-2005-PA/TC y No.00017-2005-AI en las que, aunque no llegó a explicar con claridad la diferencia entre “existencia”, “constitución”, “vigencia”, “validez” y “eficacia”, el TC no reconoció como obligatorias las normas contenidas en ordenanzas municipales cuyo texto íntegro no fue publicado sino únicamente la norma que las aprobó.
[51] En la Sentencia recaída en el Expediente No. 02098-2010-AA/TC el TC concluyó que la falta de publicación del reglamento conforme al cual se sancionó a un cadete, por mantener relaciones amorosas dentro y fuera de la escuela militar de Chorrillos, afectó el debido proceso del demandante. El vocal César Landa al emitir su voto en discordia sostuvo, refiriéndose a la regla que exige la publicación de las normas en el diario oficial, que “existen casos concretos que pueden constituir una modulación”. Señala como ejemplo el caso analizado en dicha resolución, pues la demandante no podía desconocer el reglamento disciplinario, ya que al ingresar a estudiar se puso este en su conocimiento junto con otras normas de importancia en el desarrollo de su actividad académica militar.
[52] Según señala el Artículo 3 del Reglamento de Incorporaciones del Ilustre Colegio De Abogados de Lima en ceremonia solemne se presta el juramento o promesa siguiente: “JURO CUMPLIR LA CONSTITUCION Y EL ORDENAMIENTO JURIDICO DE LA NACION, RESPETAR Y DEFENDER LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, OBSERVAR FIELMENTE LAS DISPOSICIONES DEL ESTATUTO Y EL CODIGO DE ETICA, ASI COMO OBSERVAR LOS DEBERES PROFESIONALES CON MORALIDAD, HONOR, LEALTAD Y DILIGENCIA PARA LOS FINES SUPERIORES DE LA JUSTICIA”.
[53] Este principio ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en el Fundamento 6 de la sentencia emitida en el Expediente No. 06859-2008-PAITC publicada el 26.04.2010.
[54] El Tribunal Supremo español considerando que el Código Civil de dicho estado consagra el principio de que la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento, sostuvo que“ello sí que es predicable sin excusa alguna de un profesional del derecho y más todavía respecto de las normas que son específicas de su profesión, como es el Estatuto General de la Abogacía […]”. De esto da cuenta Nielson Sánchez refiriéndose a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Primera de 29 de septiembre de 1989, Ponente señor Jiménez Hernández, Aranzadi 1989/6723.
Además, según explica dicho autor en otra sentencia (Sala tercera, Sección Sexta de 9 de Julio de 2001 (Ponente señor Gonzales Navarro), Aranzadi 2001/8005) el Tribunal Supremo español sostuvo que si bien es innegable que las normas deben ponerse en conocimiento fácil, preciso y exacto de sus destinatarios la constitución española no exigiría expresamente que sean publicadas en el diario oficial (como sí ocurre en Perú, como ya hemos adelantado) sino que tengan publicidad. Al respecto, explica que la Constitución española sólo consagra “la publicidad de las normas” (artículo 9.3) pero no señala el medio por el que debe darse cumplimiento a ese requisito y los términos “publicidad y publicación” no son sinónimos. Nielson Sánchez Stewart, Nielson. La Profesión del Abogado (Deontología, Valores y Colegios de Abogados). Tomo I. Difusión Jurídica. Madrid. 2008. 208-2014
[55] Haciendo referencia al régimen legal español Darnaculleta y Gardella explica que “[…] incumbe a los Colegios Profesionales la determinación que regula la actividad de sus colegiados. En este campo sí que se ha producido, debido a la naturaleza de Corporaciones de Derecho Público, una juridificación de la ética profesional. Los códigos de conducta profesional son aprobados en forma de reglamentos y las sanciones disciplinarias que se imponen por su incumplimiento son, a pesar de su contenido, sanciones administrativas. En principio, pues, la ética profesional es fruto de la regulación pública y no, como ocurre en otros modelos de derecho comparado, de la autorregulación. […] Esta afirmación es predicable, obviamente, de las profesiones colegiadas”. Cfr.: DARNACULLETA y GARDELLA, Ma Merce. Autorregulación y derecho público: la autorregulación regulada. Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales. Madrid. 2005. P. 272-273.
[56] Código de Ética del Abogado – Aprobado por Asambleas Generales Extraordinarias de Delegados del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, de fechas 5 de junio de 2013 y 06 de julio de 2013.
