Mediante Decreto Supremo 001-2022-TR, publicado ayer en edición extraordinaria de El Peruano, el Ministerio de Trabajo ha decretado la prohibición de la tercerización en actividades que forman parte del “núcleo del negocio” de las empresas, brindando un plazo de 180 días para la adecuación a la norma. A continuación, brindamos los principales detalles a considerar sobre esta nueva prohibición:
Tercerización con desplazamiento continuo
El nuevo Decreto Supremo solo aplica a la tercerización de actividades que se produce con desplazamiento continuo de trabajadores.
El desplazamiento continuo se da cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora realizan su labor en el centro de trabajo u operaciones de la empresa principal y la duración del desplazamiento es de más de un tercio de los días laborables pactados en el contrato de tercerización o cuando la tercerización excede de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo dentro de un semestre.
¿Qué actividades ya no se podrán tercerizar con desplazamiento continuo de trabajadores?
Las actividades del “núcleo del negocio” de las empresas ya no podrán tercerizarse con desplazamiento de personal. El núcleo del negocio forma parte de la actividad principal y se determina observando, entre otros:
1. El objeto social de la empresa.
2. Lo que la identifica a la empresa frente a sus clientes finales.
3. El elemento diferenciador de la empresa, dentro del mercado en el que desarrolla sus actividades.
4. La actividad de la empresa que genera un valor añadido para sus clientes.
5. La actividad de la empresa que suele reportarle mayores ingresos.
La norma no ha establecido que estos requisitos sean copulativos, por lo que es probable que no se exija la 24.02.2022 concurrencia necesaria de todos para determinar que una actividad forma parte del núcleo del negocio.
El nuevo ámbito de la tercerización con desplazamiento: actividades especializadas u obras que no formen parte del “núcleo del negocio”
De acuerdo con el Decreto, la tercerización con desplazamiento comprenderá a aquellas actividades especializadas u obras que no formen parte del núcleo del negocio, pero sí de la actividad principal.
Es una actividad principal de la empresa usuaria aquella que es consustancial al giro del negocio. Son actividades principales las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa, y que no forma parte del denominado “núcleo del negocio”. Es una actividad especializada aquella vinculada a la actividad principal y que exige de un nivel de conocimiento técnico, científico o particularmente calificado.
Se entiende por obra a la ejecución de un encargo concreto vinculado a la actividad principal, debidamente especificado en un contrato civil.
Pautas sobre la desnaturalización de la tercerización
La desnaturalización procederá en los casos en los que no se tercerice de acuerdo a ley, teniendo como consecuencia que la empresa principal se considere empleador desde el inicio del desplazamiento, salvo prueba en contrario.
Facultades de la inspección del trabajo
Se faculta a la Inspección del Trabajo a proponer la cancelación del registro de empresas tercerizadoras que incurran en desnaturalización, además de poder imputar las infracciones que correspondan, con la determinación del momento desde el cual considera a la empresa principal como empleador de los trabajadores desplazados.
Reglas de adecuación
Los contratos y figuras empresariales que se encuentren vigentes y se encuentren comprendidos en esta nueva regulación deberán adecuarse a las modificaciones en un plazo no mayor a 180 días calendario contados a partir de la publicación de la norma.
Durante el plazo de adecuación las empresas no pueden extinguir los contratos de trabajo de los trabajadores que hubieran desplazado en actividades que forman parte del núcleo del negocio de la principal, por causas vinculadas a la adecuación, salvo que la empresa principal haya optado por la contratación directa.
Vencido el plazo y sin adecuación de parte, se produce la desnaturalización de los contratos involucrados.
