Fundamentos destacados: Séptimo.- Que, en tal contexto, si bien es cierto el actor ha expuesto los motivos que a su juicio justifican la solicitud cautelar; también lo es que del petitorio de la demanda y los anexos que se acompañan se advierte que son idénticos los argumentos esgrimidos para la concesión de la indicada medida, por lo que la adopción de ésta podría significar un pronunciamiento de fondo acerca de la pretensión principal, con lo cual los agravios que exponen en el recurso de apelación no enervan la decisión adoptada por la Sala inferior, pues inciden sobre el fondo de la litis, no advirtiéndose por el momento elementos suficientes que acrediten la verosimilitud del derecho invocado, el cual en todo caso, se dilucidará en los autos principales.
Octavo.- Que, siendo concurrentes los requisitos para que se conceda una medida cautelar, la falta de uno de ellos imposibilita su otorgamiento, por lo tanto, de conformidad con lo preceptuado en el artículo trescientos sesenticuatro del Código Procesal Civil: CONFIRMARON el auto apelado obrante a fojas cuatrocientos siete que RECHAZA la medida cautelar de no innovar fuera de proceso interpuesta por Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta; en los seguidos contra Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones — OSIPTEL, sobre medida cautelar; y los devolvieron; Vocal Ponente señor Castañeda Serrano.
Corte Suprema de Justicia de la República
Sala Civil Transitoria
Apelación N° 1518-2008
Lima
Medida Cautelar
Lima, Ocho de Agosto del año dos mil ocho.
VISTOS; por sus fundamentos; y, CONSIDERANDO ADEMÁS:
Primero.- Es materia de apelación la resolución que obra a fojas cuatrocientos siete, su fecha veintiocho de enero del año dos mil ocho, expedida por la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante la cual se rechaza la medida cautelar de no innovar interpuesta por Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta, a fin que se ordene la suspensión de los efectos de la resolución número dos de fecha dieciséis de noviembre del año dos mil seis, expedida por el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones — OSIPTEL — Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios, emitida en el procedimiento administrativo seguido por Macedonio Cosquillo Mallaopoma sobre impugnación de resolución administrativa.
Segundo.- Que, como argumento de su apelación sostiene sustancialmente la impugnante: a) Que el fallo incurre en causal de nulidad, por cuanto afecta el principio de congruencia al no haber resuelto todos los extremos en los que sustentó la verosimilitud de su derecho, habiéndose pronunciado sólo respecto a que la “Hoja de Liquidación” no es un comprobante de pago, omitiendo resolver sobre los otros puntos indicados tales como que el Tribunal de OSIPTEL no resulta competente para conocer de las controversias derivadas de un contrato civil, además de no indicarse sobre las normas que le otorgarían competencia a dicho tribunal administrativo para conocer de la controversia; y, b) Que, respecto al segundo extremo de su apelación sostiene que el fallo debe ser revocado por cuanto su pedido goza de un alto contenido de verosimilitud de su derecho, reiterando las razones que expone al respecto en su solicitud; y c) Que se ha cumplido con exponer el presupuesto de peligro en la demora y los motivos por los cuales el pedido resulta adecuado para que se le conceda dicha solicitud.
Tercero.- Que, la medida cautelar es un instituto procesal mediante el cual se busca proteger y garantizar el resultado de un proceso judicial iniciado o por iniciarse, a fin de evitar que por el transcurso del tiempo el derecho de fondo controvertido, se convierta en iluso en su satisfacción, hasta que se expida el fallo favorable al sujeto que interviene como demandante en el proceso.
Cuarto.- Que, sin embargo, para su procedencia deben concurrir consustancialmente los requisitos previstos en el artículo treintiseis de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo concordando con los artículos seiscientos diez y seiscientos once del Código Procesal Civil como son: a) La verosimilitud del derecho invocado o fumus boni iuris, es decir el rango o aspecto exterior de derecho que debe contener el pedido; b) El peligro en la demora o periculum in mora, que impone al juez la atribución de decidir con anterioridad si el fallo a dictarse podrá ejecutarse con eficacia; y c) La contracautela, tendiente a evitar los perjuicios que pudiera ocasionar la medida cautelar, además de la apreciación de que lo pedido resulta adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión, lo que constituye un cuarto requisito.
Quinto.- Que, Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta — vía medida cautelar de Innovar — pretende se deje sin efecto la Resolución número dos de fecha dieciséis de noviembre del año dos mil seis, expedida por el OSIPTEL — Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios, que resuelve declarar procedente el pedido del reclamante respecto a la facturación del mes de Junio del año dos mil seis, señalando que a partir del cinco de mayo del año dos mil dos tiene competencia para resolver los reclamos referidos a la facturación, incluida en hoja de liquidación, emitidos por servicios públicos de interiores de titularidad ajena.
Sexto.- Que, de los términos expuestos en la solicitud cautelar se alega sustancialmente que el referido Tribunal Administrativo no tiene competencia para resolver dicha materia al sostener que el contrato suscrito con el reclamante es de naturaleza civil, y que no presta un servicio público de telefonía, con lo cual no son aplicables las normas invocadas en la resolución impugnada, como son el artículo dieciocho de la Directiva de Reclamos y los artículos veintitrés y ochentiseis de las Condiciones de Uso, agregando que la Hoja de Liquidación presentada no constituye un comprobante de pago.
Séptimo.- Que, en tal contexto, si bien es cierto el actor ha expuesto los motivos que a su juicio justifican la solicitud cautelar; también lo es que del petitorio de la demanda y los anexos que se acompañan se advierte que son idénticos los argumentos esgrimidos para la concesión de la indicada medida, por lo que la adopción de ésta podría significar un pronunciamiento de fondo acerca de la pretensión principal, con lo cual los agravios que exponen en el recurso de apelación no enervan la decisión adoptada por la Sala inferior, pues inciden sobre el fondo de la litis, no advirtiéndose por el momento elementos suficientes que acrediten la verosimilitud del derecho invocado, el cual en todo caso, se dilucidará en los autos principales.
Octavo.- Que, siendo concurrentes los requisitos para que se conceda una medida cautelar, la falta de uno de ellos imposibilita su otorgamiento, por lo tanto, de conformidad con lo preceptuado en el artículo trescientos sesenticuatro del Código Procesal Civil: CONFIRMARON el auto apelado obrante a fojas cuatrocientos siete que RECHAZA la medida cautelar de no innovar fuera de proceso interpuesta por Telefónica del Perú Sociedad Anónima Abierta; en los seguidos contra Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones — OSIPTEL, sobre medida cautelar; y los devolvieron; Vocal Ponente señor Castañeda Serrano.
SS.
PAJARES PAREDES.
PALOMINO GARCÍA.
CASTAÑEDA SERRANO.
MIRANDA MOLINA.
VALERIANO BAQUEDANO.
Rps.
