Sumario.- 1. Las medidas cautelares, 2. Medidas innovativas, 2.1. Interdicción, 2.2. Cautela posesoria, 2.3. Abuso del derecho, 2.4. Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz, 3. Medidas de no innovar, 4. Conclusiones, 5. Bibliografía.
1. Las medidas cautelares
Las medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por finalidad el resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurídica, que por falta de custodia, podrían frustrar la eficacia de la sentencia a expediente (Cas. 2479-2014, Callao).
Así encontramos al embargo (art. 642); secuestro (art. 643); embargo en forma de inscripción (art. 656); embargo en forma de retención (art. 657); embargo en forma de intervención en recaudación (art. 661); embargo en forma de intervención en información (art. 665); embargo en forma de administración de bienes (art. 669), anotación de demanda (art. 673); medida temporal sobre el fondo (art. 674); medida innovativa (art. 682); prohibición de no innovar (art. 687).
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Una de las medidas cautelares que puede conceder el juez, son las medidas innovativas y las medidas de no innovar, las cuales tienen como rasgo común el ser otorgadas ante la inminencia de un perjuicio irreparable, pero como rasgo diferenciador modificar una situación de hecho o de derecho en el primer caso e impedirlo, en el segundo.
Por ello, a continuación abordemos resumidamente las medidas innovativas y de no innovar.
2. Medidas innovativas
Artículo 682.- Medida Innovativa
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.
La medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situación existente, cuya alteración vaya a ser o sea ya el sustento de la demanda. Es una medida bastante intrépida porque sin mediar sentencia consentida, se ordena que, “alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario a la situación existente”. Esta suspensión de la actividad que realiza una parte en perjuicio de la otra, implica una innovación en el statu quo. (Ledesma Narváez, 2008, p. 324)
La innovación implica un cambio de hecho o de derecho y esa modificación conlleva a un posible daño o un daño concreto sobre la esfera del sujeto sobre el que recae tal medida.
Según Peyrano es una medida excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; es una medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor. (Ledesma Narváez, 2008, p. 324)
Se dice que es excepcional porque no constituye la regla, ocurre raras veces y bajo ciertas condiciones o requisitos en vista de que la concesión de esta medida, irremediablemente, afectará la libertad de terceros pidiéndoles que hagan algo o dejen de hacer algo que voluntariamente no están dispuestos a cumplir.
Rivas señala que la medida innovativa tiene dos objetivos: restituir la situación al estado de hecho o de derecho (o ambos) que tenía al iniciarse el conflicto o al plantearse la demanda y cambiar la situación existente al tiempo de pedirse la medida, a otra distinta siempre que ello resulte necesario para asegurar la efectividad de la sentencia. Se da aquí lo que podemos llamar efecto modificativo. (Ledesma Narváez, 2008, pp. 324-325)
Reimundín para ilustrar esta medida presenta el siguiente caso: “El funcionamiento de un letrero luminoso cuya luminosidad, por ser intensa o continua, necesariamente perturba el sueño normal de los vecinos, por ello es indudable que estos tienen legítimo interés en hacer cesar de inmediato e interinamente dicha luminosidad, mientras se sustancia el proceso. Tal medida cautelar constituye una típica medida innovativa, por su esencia misma, ya que impone una real innovación en el estado de hecho existente en el momento de promoverse la demanda”.(Ibídem, p. 325)
En el caso citado, el letrero luminoso indefectiblemente beneficia a alguien, lo más probable, económicamente. Podría ser a los dueños de los departamentos del edificio quienes alquilen el espacio a un tercero para hacer publicidad. Si estos son obligados a remover el letrero luminoso dejarán de percibir el alquiler del espacio ocasionándoles tal situación un daño patrimonial. O mejor dicho, el cambio de la situación les generará un perjuicio de carácter económico o moral.
La profesora Ariano, citada por Carbajal, ha señalado que los requisitos que nuestro legislador ha establecido para la concesión de esta medida son los siguientes:
– Que exista la apariencia (fumus) de un derecho (o interés) que merezca
tutela;
– Que exista un periculum in mora (ya sea de infructuosidad o de tarditividad);
– Que para cautelar ese derecho de ese periculum no exista una medida típica;
– Que, además, ese derecho que se pretende cautelar contra el periculum in
mora -normal- esté amenazado de un peligro de daño que sea inminente
e irreparable. (2016, p. 192)
De los presupuestos antes descritos queda claro que los dos primeros, constituyen los presupuestos clásicos para la concesión de toda medida cautelar, como son el humo de buen derecho y el peligro en la demora; en cambio el tercero y el cuarto son presupuestos especiales de esta medida, apuntando que también lo son de la de no innovar, y en cierta forma también -nos referimos al perjuicio irreparable- de la medida anticipada regulada en el artículo 618 del CPC, con excepción obviamente de la subsidiariedad y la inminencia que no son rasgos característicos de esta última medida. (Carbajal Carbajal, 2016, p. 192)
2.1. Interdicción
Artículo 683.- Interdicción
El Juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada.
Establece el artículo 581 del CPC:
Artículo 581.- Procedencia
La demanda de interdicción procede en los casos previstos en el artículo 44 numerales del 4 al 7 del Código Civil.
La demanda se dirige contra la persona cuya interdicción se pide, así como con aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho.
Señala el artículo 44 del CC:
Artículo 44.- Capacidad de ejercicio restringida
Tienen capacidad de ejercicio restringida.
4. Los pródigos.
5. Los que incurren en mala gestión.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicómanos.
Esta pretensión tiene como finalidad la declaración de incapacidad de ejercicio respecto de un sujeto de derecho. En el caso concreto, las personas con capacidad de ejercicio restringida, en casos específicos, pueden ser declaradas interdictas, es decir, estar inhábiles de actuar sus derechos civiles por problemas de índole psicológico.
Nos preguntamos nosotros, ¿qué clases de medidas cautelares podría dictar un juez a petición de parte o de oficio en un proceso de interdicción?
Respecto a las medidas cautelares de oficio la doctora Ledesma señala:
La medida cautelar de oficio es una excepción, que se justifica no solo por un interés público que proteger sino por la integridad física y mental del presunto interdicto que se debe atender de manera urgente. En estos casos, la inminencia del perjuicio irreparable justifica el dictado de la medida innovativa. Véase el caso de un incapaz que constituya grave peligro para la tranquilidad pública o en su vida de relación. (2008, p. 331)
Agrega que:
El juez, podría frente al supuesto de un grave trastorno psíquico autorizar el internamiento en algún centro especializado. Pero para que proceda la medida limitativa de un derecho fundamental de la persona, como es la libertad personal, el juez debe tener en cuenta la existencia de un trastorno psíquico y la necesidad de un internamiento para poder proporcionar el tratamiento adecuado, pues no todo trastorno requiere de dicha medida. Dicho internamiento puede ser transitorio y se justifica por el estado mental de la persona que está impedida de gobernarse por sí misma; a diferencia de la interdicción que requiere de una enfermedad o deficiencia persistente y grave. (Ibídem, pp. 331-332)
De lo dicho colegimos que el proceso de interdicción es una medida menos gravosa que la medida cautelar solicitada de parte o de oficio dentro del mencionado proceso. En vista de que el hecho de que una persona pueda ser declarada interdicta por no poder actuar sus derechos o defenderlos no implica restringirle la libertad de tránsito o internarla en caso pueda constituir un peligro para sí misma o para terceros.
Respecto a la custodia judicial la doctora Ledesma afirma:
Existen dos categorías de custodia judicial, de bienes y de personas, las mismas que a veces parcialmente se fusionan. En relación a la custodia de personas, observamos un desdoblamiento entre la custodia jurídica, como es el caso del curador de un presunto interdicto y la custodia material, como es, el internar al presunto incapaz en un establecimiento médico. También puede operar la reunión, en una misma persona, de la custodia del presunto interdicto y de los bienes; esto es, el curador provisorio del presunto insano y curador de sus bienes (2008, p. 332).
Tanto en el internamiento como con el nombramiento de curador, son medidas cautelares esencialmente mutables y provisorias porque terminan con el proceso. Si de los informes médicos resulta que ha desaparecido la peligrosidad, debe cesar la internación; puede cambiarse el lugar de esta y también ser reemplazado el curador temporal. Como señala la norma, el juez de oficio puede dictar la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada, en una pretensión por interdicción. La persona que se designe como órgano de auxilio judicial para la custodia del presunto interdicto tiene la obligación de velar por su bienestar físico y salud. (Ídem)
La curatela es una de las instituciones que, junto a la patria potestad y a la tutela, tiene como fin amparar a quienes cuentan con capacidad de ejercicio restringida. Concretamente a la persona en situación de discapacidad mayor de edad, al no poder esta velar por sus propios intereses. Respecto del cuidado de los bienes (curatela judicial de bienes) no existiría restricción de la libertad alguna de la persona declarada interdicta tampoco si la curatela fuera para el cuidado de su persona (curatela judicial jurídica de personas) salvo que involucre su confinamiento. (curatela judicial material de personas ).
De lo dicho advertimos que las medidas cautelares que pueden solicitarse de parte o de oficio, dentro de un proceso de interdicción, son la curatela judicial de bienes o la curatela judicial de personas y dentro de esta última cuando sea material, y no jurídica, involucrará confinamiento ergo restricción del derecho a la libertad de tránsito de la persona con capacidad de ejercicio restringida siempre y cuando mantenerla en libertad pueda constituir un peligro para sí misma o para terceros. Cabe advertir que de desaparecer el peligro que motivó el internamiento de la persona con capacidad de ejercicio restringida, se le permitirá recobrar su libertad.
2.2. Cautela posesoria
Artículo 684.- Cautela posesoria
Cuando la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante, puede el Juez disponer la paralización de los trabajos de edificación. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad.
Apréciese que la norma no solo acoge la afectación a la posesión del demandante sino también a los daños a la propiedad de este. A diferencia de la redacción del artículo 681 del CPC, donde expresamente la tutela hace referencia al interdicto de recobrar, en el presente artículo podemos asumir, con ciertas limitaciones, que subyace el interdicto de retener, como mecanismo de protección, cuando el poseedor demandante es turbado en su posesión (ver el artículo 606 del CPC). (Ledesma Narváez, 2008, p. 333)
Este interdicto, señala Torres, no presupone el despojo de la posesión sino la realización de uno o más actos materiales o de otra naturaleza con los que se perturba la posesión haciendo que el uso y goce del bien sea incómodo, difícil, costoso, como, por ejemplo, actos que entrañan una tentativa de despojo, ejecución de obras (interdicto de obra nueva) o la existencia de construcciones en estado ruinoso (interdicto de obra ruinosa). (Ídem)
Los interdictos son una manifestación de la defensa posesoria y del derecho de posesión a diferencia de las acciones posesorias que son una manifestación del juicio de derecho y del derecho a la posesión. Mediante los interdictos se ejerce la defensa de la posesión sea esta de buena, mala fe o precaria, en cambio en las acciones posesorias (juicio de derecho) se discute la existencia o no del derecho de estar en la posesión de un bien (arrendatario) sin ser necesariamente el propietario.
La perturbación “puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá en el cese de estos”. (Ledesma Narváez, 2008, p. 333)
Por tanto, quien se vea perturbado en su posesión o propiedad por obras en estado ruinoso o en construcción podrá solicitar que el juez ordene la destrucción de las primeras y la suspensión de la construcción en las segundas.
En lo atinente a la posibilidad que se otorga al juez para dictar medidas de seguridad, con carácter preventivo, no solo podría orientarse hacia la cautela sobre la posesión del bien que disfruta el demandante, sino que también podría incursionar la actividad de juez a dictar medidas de seguridad -con carácter preventivo- para terceros indeterminados y no vinculados al proceso, ante el estado de peligro que importa un bien en ruina o en situación de inestabilidad. (Ledesma Narváez, 2008, p. 334)
Esta línea de pensamiento aparece ya desarrollada en la jurisprudencia argentina, la cautela de oficio, por razones humanitarias y para preservar la seguridad de terceros. Según Peyrano, apunta a evitar, por humanidad y solidaridad social, perjuicios a terceros respecto de un proceso determinado. Busca evitar nuevas víctimas, aparte de las que dieran lugar a la pretensión indemnizatoria. Cita el caso de la pretensión resarcitoria promovida por los padres de un menor que se accidentara en una acumulación de aguas formadas en terrenos del ejército argentino. (Ídem)
El juez -de oficio- ante la posibilidad cierta que se repitieran accidentes análogos, dispuso la construcción de un cerco que aislara las excavaciones inundadas, la colocación de carteles bien visibles que indicaran el riesgo y el manteniendo de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la municipalidad. como se aprecia, el juez dictó oficiosamente medidas encaminadas a impedir la repetición de siniestros análogos, haciéndose así otra vez realidad la función preventiva de daños que hoy se reconoce como un poder y un deber de los magistrados. (Ídem)
Recalca Peyrano, que esta medida oficiosa, se acepta como posible en casos excepcionales, donde el juez superando los principios de legitimación y congruencia, decrete medidas provisorias, mandatos preventivos, tendientes a evitar la repetición de daños en perjuicios de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo, haciendo así realidad una deseada justicia preventiva. (Ídem)
En suma, las medidas de seguridad que podría adoptar un juez tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad tiene naturaleza preventiva y además tienen naturaleza excepcional si con su adopción tiende a evitar que el daño sea ocasionado a terceros ajenos al proceso.
2.3. Abuso de derecho
Artículo 685.- Abuso de derecho
Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable.
Podemos definir al abuso del derecho, como aquel límite impuesto por el ordenamiento jurídico a las acciones u omisiones que causen un daño antijurídico o ilícito a otro en un supuesto no contemplado por una norma específica, es decir, cuando exista una laguna que deje desprotegido algún derecho de tercero que se haya visto lesionado con dicha acción u omisión. Contraviniendo el ejercicio abusivo de los derechos el ordenamiento jurídico (derecho civil, derecho societario, derecho de la libre competencia, derecho procesal, derecho constitucional, etc.), la buena fe y al alterum non laedere, vale decir, el deber genérico de no causar daños a terceros y cuyo contenido está en permanente desarrollo por la jurisprudencia.
Bajo este supuesto aparece el caso de la medida innovativa dictada en el caso Aviandina con Lan Perú (Exp. N. 2004-02116-63-Arequipa) para “suspender todas las operaciones regulares y no regulares de transporte de carga y pasajeros de la Empresa Lan Perú que se realice a nivel nacional e internacional”. En el considerando 11 de la resolución cautelar se invoca el artículo 685 del CPC en un proceso en el que se discute la competencia desleal de la emplazada en el mercado de la aviación comercial, por no respetar el porcentaje mínimo de acciones de capital nacional (30%) lo que motiva la suspensión del permiso de operación para la empresa demandada. (Ledesma Narváez, 2008, p. 336)
Otros supuestos de ejercicio abusivo del derecho lo ubicamos en el inciso 4 del artículo 112 del CPC, referido al abuso del proceso siempre y cuando, se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos” causando un daño innecesario a la otra parte e inclusive a terceros. (Ídem)
Frente a un hecho comprobado de abuso de derecho al proceso, por haberse demostrado de manera fehaciente la actividad dolosa desarrollada en el proceso y gue a consecuencia de ello se ha obtenido una sentencia injusta que genera perjuicios a la partes y a terceros, pudiera darse la posibilidad de aplicar la medida cautelar innovatíva, siempre y cuando haya una fuerte probabilidad de fraude procesal. Nótese que se trata de una situación muy excepcional porque tiene que haber una fuerte probabilidad de la existencia del dolo procesal y de una situación que no se agote con una medida cautelar inscribible, como exige el artículo 178 del CPC.
Como hemos podido apreciar, siempre que hablemos de abuso del derecho aludiremos a los daños causados en cualquier área del derecho incluyendo la procesal, específicamente por abuso del derecho al proceso, es decir la utilización indebida del proceso para la obtención de una sentencia injusta que cause un daño a tercero.
2.4. Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz
Artículo 686.- Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz
Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, así como la preservación y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada.
La lesión al derecho a la intimidad traería aparejada la violación de otro derecho no patrimonial, nos referimos al derecho a la integridad, recalcando que este derecho está compuesto no solo por el soma sino también por la psique. Viéndose esta última afectada si la intromisión a la intimidad se diera sin el asentimiento del titular del derecho a la intimidad o cuando se diera la intromisión sin estar sustentada en el interés social.
Lo que no está permitido es el obtener un provecho económico de la voz o de la imagen de las personas. No estando prohibido empero el captar la imagen o grabar la voz de una persona mientras esta se exhiba en público o mientras esté realizando actividades relacionadas a su vida cotidiana.
La protección civil a la intimidad personal y familiar, a la imagen o la voz de una persona, se encuentran reguladas tanto en el artículo 2 inciso 7 de la Constitución del Estado, así como en los artículos 14 y 15 del Código Civil, sin embargo, en la redacción de la norma procesal no apreciamos la tutela a la afectación del honor. Lo importante de este artículo es resaltar que la tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas se incluyen las cautelares, encaminadas al cese inmediato de la intromisión ilegítima. (Ledesma Narváez, 2008, p. 338)
Un supuesto de estos actos de intrusión que perturban la soledad del individuo lo constituye la experiencia desarrollada por la empresa Hombrecitos de Color S.A. para el cobro de las deudas. Esta empresa utilizaba personas vestidas de manera singular y llamativa portando carteles que divulgaban la morosidad de la persona a quien perseguían para el pago. Al respecto, el Tribunal Constitucional mediante la sentencia del 10 de mayo de 2004 ha señalado que:
El comportamiento desarrollado por la citada empresa amenaza los derechos a la buena reputación y a la imagen de la empresa demandante, que han sido reconocidos como derechos fundamentales por este Tribunal Constitucional para las personas jurídicas, en la sentencia N. 0905-2001-AA,/TC, al pretender poner en conocimiento de las principales centrales de riesgo su situación si es que no cancela la deuda pendiente, para así imposibilitarle el acceso a créditos en el sistema financiero y comercial en el ámbito nacional, lo cual ocasionaría que la demandante no cumplía sus fines sociales. (Ledesma Narváez, 2008, p. 340)
En este caso vemos que la vulneración del derecho a la intimidad de las personas naturales podría traer aparejada la de de su honra (honor en sentido subjetivo) por lo que a través de un solo acto se estarían lesionando dos derechos de la personalidad.
Otro referente que califica el derecho a la vida privada lo ubicamos en el caso de la apropiación de la imagen o identidad de una persona para derivar algún beneficio. Morales Godo lo califica como:
El derecho que tiene una persona común de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales o con el uso de su nombre o por la publicación de su retrato o carrera, en la pantalla de los cines, en la prensa, en los periódicos, en boletines, circulares, catálogos o de cualquier manera debe ser prohibida a menos que se obtenga para ellos previamente su consentimiento. (Ledesma Narváez, 2008, p. 340)
En este caso la explotación de la imagen de una persona natural, o sea su distribución con fines lucrativos no solo viola el mencionado derecho sino también el derecho a la intimidad.
¿Esto quiere decir acaso que el derecho a la intimidad comprende el derecho a la voz y a la imagen?
Nosotros consideramos que el derecho a la imagen y la voz si bien pueden formar parte de la intimidad ello no impide que su tutela puede realizarse de forma autónoma, es decir, la sola divulgación de la imagen o voz de la persona sin su consentimiento o cuando no haya interés público de por medio implica la lesión a su derecho no patrimonial ergo una obligación resarcitoria en cabeza de quien haya lesionado tales derechos de la persona.
3. Medidas cautelares de no innovar
Artículo 687.- Prohibición de Innovar
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.
Hay un sentido conservador en la medida, porque se orienta a evitar que la realidad cambie para que sea eficaz la decisión final. Implica impedir la modificación, mientras dura el proceso, de la situación de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la medida, desechándose en consecuencia la posibilidad que mediante esta se restablezcan situaciones que hubiesen sido modificadas con anterioridad a ese momento. (Ledesma Narváez, 2008, p. 345)
Esto significa que una vez que el status quo se modifique (situación de hecho o de derecho) se afectarán irreversiblemente los derechos de alguna de las partes del proceso, por ello con esta medida lo que se busca es que en la sentencia se de solución al pleito trabado entre las partes incluso modificando el status quo anterior.
En otras palabras, es una medida prevista para situaciones de incertidumbre de derechos en juego, en las que se inmoviliza la realidad, a fin de no afectar o frustrar derechos de cada parte. Para Rivas, con la prohibición de innovar se busca mantener el statu quo evitando que su variación produzca algún daño, por ejemplo, se evita destruir sembríos de terrenos que están en discusión su propiedad; o el evitar convertir la arboleda del terreno en litigio, en leña; o evitar deteriorar un inmueble materia de reivindicación por parte del ocupante. (Ledesma Narváez, 2008, pp. 345-346)
Esto es, la modificación del estado de hecho o de derecho causa un perjuicio o daño irreparable en una de las partes.
La medida tiene un objeto inmediato: que no se modifique ni altere la situación fáctica o jurídica. Y un objeto mediato: que al momento de la sentencia pueda esta cumplirse, si el derecho le es reconocido al litigante, despejando la posibilidad que se torne ilusorio el derecho que pueda corresponderle, evitando así un perjuicio irreparable. (Ledesma Narváez, 2008, p. 346)
En síntesis, su finalidad mediata es la de evitar un daño irreparable, que se originaría en la imposibilidad que la sentencia sea dictada como corresponde o, más aún, que se tornara su ejecución en ineficaz o de cumplimiento imposible. Para evitar esta situación extrema, fin último de la cautela, ha de disponerse, ante el peligro que ello suceda, la inmovilización fáctica o jurídica, a determinado momento, constituyéndose ello en el medio, en orden a que el perjuicio irreparable, casi de seguro a producirse, sea conjurado. (Ídem)
4. Conclusiones
La innovación implica un cambio de hecho o de derecho y esa modificación conlleva a un posible daño o un daño concreto sobre la esfera del sujeto sobre el que recae tal medida.
Se dice que es excepcional porque no constituye la regla, ocurre raras veces y bajo ciertas condiciones o requisitos en vista de que la concesión de esta medida, irremediablemente, afectará la libertad de terceros pidiéndoles que hagan algo o dejen de hacer algo que voluntariamente no están dispuestos a cumplir.
Las medidas cautelares que pueden solicitarse de parte o de oficio, dentro de un proceso de interdicción, son la curatela judicial de bienes o la curatela judicial de personas y dentro de esta última cuando sea material, y no jurídica, involucrará confinamiento ergo, restricción del derecho a la libertad de tránsito de la persona con capacidad de ejercicio restringida siempre y cuando mantenerla en libertad pueda constituir un peligro para sí misma o para terceros. Cabe advertir que de desaparecer el peligro que motivó el internamiento de la persona con capacidad de ejercicio restringida, se le permitirá recobrar su libertad.
Quien se vea perturbado en su posesión o propiedad por obras en estado ruinoso o en construcción podrá solicitar que el juez ordene la destrucción de las primeras y la suspensión de la construcción en las segundas.
Las medidas de seguridad que podría adoptar un juez tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad tiene naturaleza preventiva y además tienen naturaleza excepcional si con su adopción tienden a evitar que el daño sea ocasionado a terceros ajenos al proceso.
Siempre que hablemos de abuso del derecho aludiremos a los daños causados en cualquier área del derecho incluyendo la procesal, específicamente por abuso del derecho al proceso, es decir la utilización indebida del proceso para la obtención de una sentencia injusta que cause un daño a tercero.
La vulneración del derecho a la intimidad de las personas naturales podría traer aparejada la de su honra (honor en sentido subjetivo) por lo que a través de un solo acto se estarían lesionando dos derechos de la personalidad.
La explotación de la imagen de una persona natural, o sea su distribución con fines lucrativos no solo viola el mencionado derecho sino también el derecho a la intimidad.
Una vez que el status quo se modifique (situación de hecho o de derecho) se afectarán irreversiblemente los derechos de alguna de las partes del proceso, por ello con esta medida (de no innovar) lo que se busca es que en la sentencia, y no antes, se de solución al pleito trabado entre las partes incluso modificando el status quo anterior.
5. Bibliografía
CARBAJAL CARBAJAL, Marco (2016). “Comentario al artículo 682 del Código Procesal Civil”. En: Código Procesal Civil comentado por los mejores especialistas. Análisis y comentarios artículo por artículo, Tomo V, pp. 185-196.
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella (2006). Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica.
COCA GUZMÁN, Saúl José (2020). “¿En qué consiste la defensa posesoria judicial? Bien explicado”. Disponible aquí.
COCA GUZMÁN, Saúl José (2020). “Derecho de familia. ¿Qué es la curatela?”. Disponible aquí.
COCA GUZMÁN, Saúl José (2020). “¿Qué es el ‘abuso del derecho’? (artículo II del Título Preliminar del Código Civil). Disponible aquí.
COCA GUZMÁN, Saúl José (2021). “Proceso sumarísimo: reglas, plazo, competencia”. Disponible aquí.
