¿Qué es el «abuso del derecho»? (artículo II del Título Preliminar del Código Civil)

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Sumario.- 1. Introducción, 2. El abuso del derecho en otras áreas del derecho, 2.1. Derecho civil, 2.2. Derecho societario, 2.3. Derecho de la libre competencia, 2.4. Derecho procesal, 3. Definición, 4. El caso, 5. Conclusiones, 6. Bibliografía.


1. Introducción

De conformidad con el artículo II del Título Preliminar del Código Civil peruano (en adelante TPCC):

La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.

Los seres humanos, para poder realizarnos como personas, gozamos de derechos subjetivos o facultades que nos permiten hacer lo que mejor conviene a nuestros intereses y plan de vida, y que están protegidas y amparadas por el ordenamiento jurídico. Se dice entonces que cualquier acto que se ejecute en ejercicio de estas facultades, es lícito y no comporta responsabilidad alguna, pues el propio ordenamiento jurídico lo avala. (Ortiz Danoso, 2011, resumen)

Sin embargo, estas facultades, se desenvuelven en un medio donde hay otras facultades jurídicas de otros sujetos, que son también dignas de tutela jurídica, razón por la cual estas facultades no pueden ser ejercidas de forma irresponsable e ilimitada, sin cumplir su función social, sin tener interés digno, y causando daños injustos a terceros. (Ídem)

Surge entonces la figura del abuso del derecho, un principio universal de derecho, que propone establecer límites al ejercicio de tales derechos, y a su vez, busca imponer la obligación de reparar a quien ha causado un daño injusto en base a su ejercicio por haber atropellado principios como el de la buena fe y el de no ejercer abusivamente los derechos. (Ídem)

Puesto que el fin del derecho es perseguir la justicia y causar daños injustificados a otros colisiona con tal finalidad, es que surge y toma fuerza la figura del abuso del derecho estableciendo límites al ejercicio de los derechos de los particulares allí dónde no exista norma que dé protección específica al derecho vulnerado, es decir cuando exista una laguna del derecho.

Autores de nota, nacionales y extranjeros, han impugnado la existencia del abuso del derecho como institución clara y distinta dentro del derecho civil. Opinan que existiendo la responsabilidad extracontractual no queda lugar para algo tan vago como el abuso, al tiempo que no parecen reconocer la posibilidad de extralimitación no legítima en el ejercicio de los derechos. (Rubio Correa, 2009, p. 25)

La posición de una autorizada doctrina nacional frente a la materia, en síntesis, consiste en que el abuso del derecho es una institución válida en sí misma, que tiene lugar intermedio entre las conductas lícitas y expresamente ilícitas; que, por lo tanto, ha sido correctamente recogido en los textos normativos (tanto de 1936 como de 1984); que es aplicable no solo al derecho civil sino a todo el sistema jurídico, como lo demuestra el hecho de que haya sido recogido en el artículo 103[1] de la Constitución, y que su mayor riqueza solo puede provenir del desarrollo jurisprudencial. (Ídem)

Para nosotros, el abuso del derecho es una forma de ilicitud o antijuridicidad, que es uno de los elementos de la responsabilidad civil, que desborda el derecho civil e ingresa a otras áreas del derecho y, justamente, corresponde a la jurisprudencia el desarrollo de su contenido. Recordemos que, al igual que con la ilicitud o antijuridicidad, el abuso en el ejercicio de los derechos se puede dar por una acción u omisión.

2. El abuso del derecho en otras áreas del derecho

2.1. Derecho civil

En materia de derechos reales, el propietario abusa de su derecho siempre que realiza un acto inútil para él y perjudicial para otros. Abusa también de su derecho cuando hace excavaciones con el fin único de secar el manantial que aprovecha el propietario del fundo contiguo. Entraña otro abuso del derecho, cuando un vecino, para obligar al suyo a adquirir su terreno, instala en este terreno un dispositivo inútil que perjudique la explotación de un cobertizo establecido. (Rodríguez Llerena, 1940, p. 411)

Estos son ejemplos de como en el derecho civil, concretamente en el campo de los derechos reales, un sujeto de derecho ejerce abusivamente su derecho de propiedad y esto ocurre a partir del momento en que causa un daño a otro de manera injustificada. En otras palabras, se trata de actos ilícitos que no tienen prevista sanción normativa específica en dónde el abuso del derecho funge como una cláusula general o como un principio general del derecho del cual nadie puede escapar, a su vez relacionado con la buena fe.

2.2. Derecho societario

En el derecho Societario peruano ha proliferado el abuso de la personalidad jurídica. Así, se crean sociedades anónimas para traspasar los bienes sociales del deudor, burlando con ello el derecho a cobro que tiene el acreedor. Como es sabido, uno de los grandes incentivos que involucra la constitución de sociedades, para quienes serán los accionistas, es que esta figura societaria les brinda responsabilidad limitada hasta el monto de su aporte frente a las obligaciones de la sociedad. (Morales Cáceres, 2016)

En definitiva, lo que ocurre muchas veces en la práctica es que los accionistas usan indebidamente a la persona jurídica, ya que se escudan en la estructura societaria para defraudar y perjudicar a terceros. (Ídem)

En estos ejemplos del derecho societario también observamos que el abuso del ejercicio de los derechos causa daños a terceros, es decir, nuevamente estamos frente a actos ilícitos o antijurídicos. Concretamente a través de un uso indebido de la persona jurídica aprovechándose de la responsabilidad limitada que le otorga la ley a los accionistas de una sociedad.

2.3. Derecho de la libre competencia

En el derecho de la libre competencia, en el artículo 10 del Decreto Legislativo 1044 (en adelante DL44) tenemos a la figura del abuso de posición de dominio del cual se dice que:

Existe cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.

Como se puede apreciar, la posición de dominio per se no es ilícita o antijurídica ya que no causa daños o perjuicios injustificados a terceros o a los competidores. Es a partir de que la posición de dominio deviene en abusiva que se vulnera el ordenamiento jurídico, la buena fe y el alterum non laedere, entendido como el deber genérico de no causar daños a otros.

2.4. Derecho procesal

En el derecho procesal comparado, el ordenamiento jurídico colombiano desde hace ya décadas, ha venido sosteniendo la tesis de que el exceso en el litigio constituye un abuso del derecho, debido a que la persona que ha puesto en funcionamiento el aparato jurisdic­cional del Estado no ha actuado con diligencia ni cuidado o lo ha hecho con la intención de causar perjuicio, es decir, cuando la actuación ha sido negligente, temeraria o con malicia, para obtener una protección jurisdiccional in­merecida; hecho que es inadmisible en un Estado de derecho o social de derecho como el postulado en la Constitución de 1991 de aquel país. (Hernández Velasco y Pardo Martínez, 2014, p. 112)

Lo que el país hermano considera un ilícito o acto antijurídico es el abuso en el ejercicio del derecho de acción, por el cual, según el artículo 2 del Código Procesal Civil (en adelante CPC):

Todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica.

Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradicción.

Una vez más observamos el amplio alcance del abuso del derecho, concretamente hablando al derecho de acción que no es una institución cualquiera, perteneciente al derecho procesal, sino que además también tiene raigambre constitucional[2] al entenderlo, nosotros, como una de las manifestaciones de “la tutela jurisdiccional efectiva”. ¿Puede haber, entonces, abuso de la tutela jurisdiccional efectiva”? Creemos que sí.

3. Definición

El abuso del derecho consistiría en un acto en principio lícito, pero que por una laguna específica del Derecho es tratado como no lícito al atentar contra la armonía de la vida social. Tal calificación no proviene ni de la aplicación de las normas sobre responsabilidad civil, ni de otras normas expresas restrictivas de la libertad, sino que se realiza por el juez aplicando los métodos de integración jurídica. (Rubio Correa, 2009, p. 29)

El acto que se califica como abuso de derecho es un acto en principio lícito, es decir, que formalmente constituye ejercicio de un derecho subjetivo dentro del sistema jurídico de que se trate. Sin embargo, este acto lícito contraría el espíritu o los principios del derecho en el transcurso de su ejecución y por tanto, se configura una laguna del derecho que debe ser resuelta por el juez, ante la carencia de una disposición restrictiva o prohibitiva específica que impida el acto tal como se realiza. (Ibídem, pp. 29-30)

Jurisprudencialmente, el abuso del derecho es considerado un límite jurídico contenido en el Código Civil tendiente a que el individuo ejercite sus derechos subjetivos, sin causar lesión o daño a terceros o intereses ajenos no protegidos por normas específicas; lo que implica la existencia de la intención de dañar, la ausencia de interés, el perjuicio relevante y la conducta contraria a las buenas costumbres, lealtad y confianza recíproca. (Casación 559-2002, Lima

En Italia, el fenómeno del abuso del derecho se ha definido con autoridad como un verdadero «universo en expansión». Es una figura que tiende a ser heterogénea y transversal con respecto a los distintos sectores del derecho y los distintos ordenamientos jurídicos nacionales, tan esquiva que también se la ha definido evocadoramente como «un ave fénix». (Del Federico, 2019, p. 1)

La jurisprudencia chilena ha señalado que el abuso del derecho es un tipo de ilícito civil, en razón de los principios que rigen en materia delictual y cuasidelictual en su Código Civil. Esto es, en cuanto al origen de la responsabilidad civil por el abuso del derecho. Esto fue inferido así por la Corte Suprema en uno de los primeros fallos que se conocen al respecto, de noviembre de 1917, en la causa “Wessel, Duval y Cía. Contra Eugenio Errázuriz”. (Manríquez Gonzáles, 2011, p. 38)

El abuso del derecho, según la Corte Constitucional colombiana, supone que su titular haga de una facultad o garantía subjetiva un uso contrapuesto a sus fines, a su alcance y a la extensión característica que le permite el sistema. Se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se desbordan los límites que el ordenamiento le impone a este, con independencia de que con ello ocurra un daño a terceros. Es la conducta de la extralimitación la que define al abuso del derecho, mientras el daño le es meramente accidental[3].

Agrega que el abuso del derecho se configura cuando se fractura la relación finalística que hay entre (i) la dimensión particular del derecho subjetivo y (ii) la proyección social con la que aquel se ha previsto. Se trata por lo general de situaciones en las que, en aplicación de una disposición normativa que desarrolla un derecho subjetivo, este se desvía y logra un alcance más allá de sí mismo. Usualmente se advierte en escenarios judiciales cuando genera una lesión a un interés ajeno, no contemplada por el ordenamiento y, en esa medida, ilegítima[4].

De las opiniones esbozadas podemos definir al abuso del derecho, como aquel límite impuesto por el ordenamiento jurídico a las acciones u omisiones que causen un daño antijurídico o ilícito a otro en un supuesto no contemplado por una norma específica, es decir, cuando exista una laguna que deje desprotegido algún derecho de tercero que se haya visto lesionado con dicha acción u omisión. Contraviniendo el ejercicio abusivo de los derechos el ordenamiento jurídico (derecho civil, derecho societario, derecho de la libre competencia, derecho procesal, derecho constitucional, etc), la buena fe y al alterum non laedere, vale decir, el deber genérico de no causar daños a terceros y cuyo contenido está en permanente desarrollo por la jurisprudencia.

4. El caso

En el Perú hay un caso histórico que puede desarrollarse con extensión y es el de la manera cómo la televisión peruana informó al público sobre los sucesos de El Sexto en abril de 1984. Producido un motín con captura de rehenes, los delincuentes procedieron a la realización de diversos actos de grave violencia para presionar a las autoridades y facilitar su fuga. (Rubio Correa, 2009, p. 36)

En el marco de la libertad de información[5] reconocida por la Constitución y el gobierno, y también en el de la competencia abierta entre las empresas de difusión, cada uno de los canales, durante alrededor de ocho horas, presentó en vivo y en directo los actos más crueles de lesiones y asesinatos llevados a cabo por los delincuentes. Que ello se hiciera inclusive interrumpiendo programas infantiles –secularmente transmitidos en dichas horas- fue irrelevante para la decisión informativa y, por todo ello, miles de padres de familia, autoridades, e inclusive periodistas serenos, manifestaron su disconformidad y rechazo. (Ibídem, pp. 36-37)

Sin embargo, si apreciamos más extensamente el daño moral y educativo hecho a los niños y a la conciencia social general ante la presentación de esas escenas, no podemos sustraernos a la constatación de que fue una jornada negativa, y, en términos específicos, violatoria de los deberes de respeto a la cultura, la educación y la formación de la personalidad de los televidentes. No se trata, entonces, de que ciertos episodios no sean informados. Sí, de que esa información sea administrada con madurez y al margen de motivaciones puramente competitivas. Es claro que en abril de 1984, los medios televisivos nacionales ejercieron su derecho a la información sin caer en ilicitud, pero si abusaron de su derecho a informar al hacerlo de esa manera y en aquellas horas.  (Ibídem, p. 37)

En el presente caso se reafirma el amplio alcance de la figura del abuso del derecho pues se hace un ejercicio abusivo de un derecho constitucional, nos referimos a la libertad de información. Y como en todo caso de ejercicio abusivo de los derechos se causan daños injustificados a otros, qué duda cabe que transmitir televisivamente torturas y asesinatos en el horario infantil es un ejercicio abusivo de la libertad de información, acto que trasgrede el ordenamiento jurídico constitucional, el deber de buena fe y el alterum non laedere. Daños que naturalmente deberán ser resarcidos.

5. Conclusiones

Los seres humanos como sujetos de derechos somos destinatarios, de parte del ordenamiento jurídico, de derechos y obligaciones. En ese sentido, si bien los derechos permiten desarrollar nuestros correspondientes proyectos de vida, al mismo tiempo estamos obligados, a que en el ejercicio de los mismos, no vulneremos los derechos de nuestros congéneres, es decir, que no les causamos daños injustificados.

Puesto que el fin del derecho es perseguir la justicia y causar daños injustificados a otros colisiona con tal finalidad, es que surge y toma fuerza la figura del abuso del derecho estableciendo límites al ejercicio de los derechos de los particulares allí dónde no exista norma que de protección específica al derecho vulnerado, es decir cuando exista una laguna del derecho.

El abuso del derecho es una forma de ilicitud o antijuridicidad, que es uno de los elementos de la responsabilidad civil, que desborda el derecho civil e ingresa a otras áreas del derecho y, justamente, corresponde a la jurisprudencia el desarrollo de su contenido. Recordemos que, al igual que con la ilicitud o antijuridicidad, el abuso en el ejercicio de los derechos se puede dar por una acción u omisión.

En el caso de “El Sexto” de 1984 se reafirma el amplio alcance de la figura del abuso del derecho pues se hace un ejercicio abusivo de un derecho constitucional, nos referimos a la libertad de información. Y como en todo caso de ejercicio abusivo de los derechos se causan daños injustificados a otros, qué duda cabe que transmitir televisivamente torturas y asesinatos en el horario infantil es un ejercicio abusivo de la libertad de información, acto que trasgrede el ordenamiento jurídico constitucional, el deber de buena fe y el alterum non laedere. Daños que naturalmente deberán ser resarcidos.

Podemos definir al abuso del derecho, como aquel límite impuesto por el ordenamiento jurídico a las acciones u omisiones que causen un daño antijurídico o ilícito a otro en un supuesto no contemplado por una norma específica, es decir, cuando exista una laguna que deje desprotegido algún derecho de tercero que se haya visto lesionado con dicha acción u omisión. Contraviniendo el ejercicio abusivo de los derechos el ordenamiento jurídico (derecho civil, derecho societario, derecho de la libre competencia, derecho procesal, derecho constitucional, etc.), la buena fe y al alterum non laedere, vale decir, el deber genérico de no causar daños a terceros y cuyo contenido está en permanente desarrollo por la jurisprudencia.

6. Bibliografía

DEL FEDERICO, Caterina (2019). L’abuso del diritto in materia contrattuale: Autonomia delle parti ed effetti civilistici dei contratti fiscalmente abusati. Alma Mater Studiorum Università di Bologna. Dottorato di ricerca in Scienze giuridiche.

HERNÁNDEZ VELAZCO, Héctor Elías y PARDO MARTÍNEZ, Orlando (2014). “La aplicación de la teoría del abuso derecho en la jurisprudencia colombiana”. En: Opinión Jurídica, v. 13, n. 26. Medellín: Universidad de Medellín, pp. 109-124.

MANRÍQUEZ GONZÁLEZ, Vicente Maximiliano (2011). Ejercicio abusivo del derecho de acción y de petición, y sus efectos en materia de libre competencia. Memoria para optar por el grado de licenciado en ciencia jurídicas y sociales. Santiago: Universidad de Chile.

MORALES CÁCERES, Alejandro (2016). “El abuso del derecho en el Derecho Societario Peruano”. Disponible aquí.

ORTÍZ DANOSO, Jorge Andrés (2011). Tratamiento del Abuso del Derecho en la Jurisprudencia de las Salas de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador. Tesis de Grado para la obtención del Título de Abogado. Quito: Universidad San Francisco de Quito.

RODRÍGUEZ LLERENA, Darío (1940). “El abuso del derecho”. En: Revista de la Universidad Católica, Tomo 08 N°8-9. Lima: PUCP, pp. 409-414.

RUBIO CORREA, Marcial (2008). El Título Preliminar del Código Civil. Lima: PUCP.


[1] La Constitución no ampara el abuso del derecho.

[2] Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

[3] https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/SU631-17.htm

[4] https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/SU631-17.htm

[5] Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona

Toda persona tiene derecho: 4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

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