Fundamento destacado: 4. […] La admisión de una complicidad omisiva no está exenta de dificultades dogmáticas. La idea de que la posición de garante, una vez afirmada, obliga a impedir la comisión del delito, complica de forma visible la aceptación de una participación omisiva que no imponga en toda su plenitud el deber de actuar. Precisamente por ello, las tesis doctrinales que degradan la autoría hacia formas de complicidad cuando el responsable se limita a no dificultar la comisión del delito, encuentran un obstáculo en el significado mismo de la posición de garante que, conforme al art. 11 del CP, impone un deber de actuar para la evitación del resultado. O se es garante y el incumplimiento del deber de evitar el resultado hace nacer la autoría por omisión o no se es garante y, por tanto, no puede proclamarse una autoría omisiva. Si a ello se añade que nuestro sistema jurídico conoce específicos tipos de omisión para quienes eluden el deber de impedir determinados delitos (cfr. art. 450 CP), las dificultades anunciadas para fundamentar una complicidad por omisión con la cobertura del art. 11 del CP se hacen más evidentes.
[…]
Más allá del acierto de la Audiencia Provincial para calificar como complicidad lo que se sitúa en el ámbito más propio de la autoría por omisión, lo cierto es que los términos en que el motivo ha sido formalizado y los principios que informan el recurso de casación, que obviamente impiden la agravación de la condena del recurrente, nos obligan a centrarnos exclusivamente en las razones que excluyen que el hecho probado recoja un acto de encubrimiento, como sostiene el recurrente. En efecto, tiene razón la defensa cuando alega que Adelaida conoció los abusos cuando éstos ya venían siendo cometidos por Luis Carlos con anterioridad. Esta idea la resalta el hecho probado y la fundamenta —como hemos apuntado supra— el órgano decisorio. Sin embargo, su conducta omisiva se prolongó en el tiempo mientras que el menor seguía siendo objeto de sevicias por parte de su padre adoptivo. Ella conoce y omite mientras el menor sigue siendo atacado en su indemnidad sexual. No existió, por tanto, encubrimiento.
Roj: STS 173/2013 – ECLI:ES:TS:2013:173
Id Cendoj: 28079120012013100030
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 09/01/2013
No de Recurso: 10694/2011
No de Resolución: 19/2013
Procedimiento: Penal. Apelación procedimiento abreviado
Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
Resoluciones del caso: SAP O 228/2011,
STS 173/2013
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Enero de dos mil trece.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de Luis Carlos y Adelaida, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Tercera) de fecha 28 de enero de 2011 en causa seguida contra Luis Carlos y Adelaida, por delito de abuso sexual, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por la procuradora doña Lucia Gloria Sánchez Nieto y doña María Amparo López Rivas, y como parte recurrida la CONSEJERÍA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS representada por el procurador don Pablo Oterino Menéndez. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
I. ANTECEDENTES
Primero.- El Juzgado de instrucción no 3 de DIRECCION007, instruyó sumario ordinario no 1/2009, contra Luis Carlos y Adelaida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Tercera) rollo de Sala 2/2009 que, con fecha 28 de enero de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS.-
«PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que los procesados Luis Carlos, mayor de edad con antecedentes penales no computables para esta causa, y Adelaida, mayor de edad, sin antecedentes penales, convivían en el domicilio sito en DIRECCION000 No NUM000, de DIRECCION007, conjuntamente con dos hijos de ambos, menores de edad, y un tercer niño, hijo de Adelaida, nacido el día NUM001 de 2003 y reconocido judicialmente por Luis Carlos el 13 de julio de 2005, llamado Eusebio.
En fecha son determinadas pero comprendidas entre el inicio del curso escolar 2006-2007 y hasta marzo de 2008 el procesado Luis Carlos, aprovechándose de que quedaba en el domicilio familiar a solas con Eusebio, y para satisfacer sus deseos lúbricos, ya en la cama de la habitación de aquel, ya en el sofá de la salita de la vivienda, ponía películas pornográficas de las que disponía exhibiéndoselas al niño al cual le decía que iban a jugar a los novios y que le chupara la pirula, llegando el menor a realizarle un número de indeterminado de felaciones en cuyo curso Luis Carlos alcanzaba la eyaculación. Asimismo le utilizaba —a Eusebio— para que le mordiscara por la zona anal y representara la realización del acto sexual en el que Eusebio figuraba penetrando analmente a su padre.
La procesada Adelaida tuvo conocimiento de los hechos porque Eusebio se los refirió, aunque no hizo nada para ponerles coto, continuado los mismos a lo largo del periodo antedicho aunque, otra vez, el niño se lo volvió a contar, permaneciendo Adelaida sin tomar mas medidas que la de decirle (al niño) que no lo contara.
Como consecuencia de tales hechos Eusebio sufrió reactividad psicomotriz y conducta alterada, presentado una reactividad emocional compatible con un trastorno de estrés postraumático».
[Continúa…]
