Jurisprudencia actual y relevante sobre determinación judicial de la pena

Determinación de la pena: valor cuantitativo de las circunstancias agravantes específicas [Casación 640-2017, Ica]

Fundamento destacado: Octavo. Según el profesor Prado Saldarriaga, la determinación judicial de la pena es identificar y medir las dimensiones cualitativas y cuantitativas de las consecuencias jurídicas que corresponde aplicar al autor o partícipe culpable de un delito[5]. En ese orden de ideas, el artículo cuarenta y cinco-A del Código Penal, incorporado por la Ley número treinta mil setenta y seis, establece la individualización de la pena a través del sistema de tercios, por lo que el Juez determinará la pena concreta de acuerdo con las circunstancias generales atenuantes y agravantes concurrentes al caso, conforme al artículo cuarenta y seis del citado código. Sin embargo, este esquema operativo no es aplicable cuando el delito sub iudice pone catálogos propios de circunstancias agravantes específicos. En estos casos, el marco punitivo que corresponde considerar es aquel que se define legalmente para sancionar la concurrencia de tales agravantes. El Juez, entonces, debe identificar cuántas circunstancias agravantes específicas se han configurado y asignarles a cada una un valor cuantitativo. Este último será equivalente al cociente resultante de dividir el espacio punitivo previsto por la ley entre el número de circunstancias agravantes específicas reguladas para el tipo de delito cometido.

La no aplicación retroactiva del sistema de tercios para determinación de la pena [RN 472-2017, Lima]

Sumilla. La Sala Penal sentenciadora al momento de determinar la pena, tuvo en cuenta las pautas establecidas en el artículo cuarenta y cinco A del Código Penal, modificado por la Ley N° 30076, al ubicar la pena dentro del segundo tercio, esto es, entre seis años con ocho meses a ocho años con cuatro meses, al existir el agravante de pluralidad de agentes, motivo por el cual le impusieron ocho años de pena. Sin embargo, ai momento de ocurrido los hechos imputados, esto es, el dieciocho de noviembre de dos mil ocho, aún no estaba vigente el sistema de tercios introducido por la Ley N.° 30076; por lo que en aplicación de lo dispuesto por el artículo seis del Código Penal, se debe aplicar la ley penal que estuvo vigente al momento de la comisión del hecho punible, por ser más favorable al encausado.

Doctrina vinculante: Determinación de la pena en delitos sexuales [Pleno Casatorio 1-2018/CIJ-433]

Fundamentos destacados: A. El artículo 173 del Código Penal no contempla una pena inconstitucional. No existen razones definitivas o concluyentes, desde el principio de proporcionalidad, para estimar que la pena legalmente prevista para el delito de violación sexual de menores de edad no puede ser impuesta por los jueces penales.

B. Corresponde al juez penal ser muy riguroso en la determinación e individualización de la pena. En tal virtud, debe seguir las directivas establecidas en los artículos VIII y IX del Título Preliminar del Código Penal, las disposiciones fijadas en los artículos 45, 45-A y 46 del citado Código; y, los demás preceptos) del Código Penal y del Código Procesal Penal con influencia en la aplicación, determinación e individualización de la pena (párrafos 21-14). Éstas expresan las reglas, de rango ordinario, que afirman los que afirman los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad propios del Derecho penal en su relación con el Derecho constitucional. El párrafo 26 de esta sentencia plenaria debe tomarse en especial consideración.

C. No son aplicables los denominados “factores para la determinación del control de proporcionalidad de la atenuación”. Éstos no se corresponden con las exigencias jurídicas que guían la aplicación, determinación y aplicación de las penas. La ley penal y el conjunto del Derecho objetivo tienen previstas las reglas respectivas, ya indicadas en el párrafo anterior.

D. La pena de cadena perpetua debe ser aplicada en sus justos términos. Siempre es posible una opción individualizadora y de menor rigor en situaciones excepcionales. Al respecto, es de tener presente el párrafo 29 de esta Sentencia Plenaria.

Determinación de la pena no se agota en el principio de culpabilidad, debe considerar principio de proporcionalidad [RN 3059-2015, Piura]

Sumilla. Determinación de la Pena: Las exigencias que determinan la dosificación de la pena no se agotan en el principio de culpabilidad, sino que además debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad contemplado en el artículo octavo del Título Preliminar del Código Penal, límite al Ius Puniendi, que procura la correspondencia entre el injusto cometido y la pena a imponerse, y que estas en rigor deben cumplir los fines que persigue la pena -preventiva, protectora y resocializadora-.

Determinación de la pena en casos de reincidencia [Casación 1459-2017, Lambayeque]

Sumilla. 1. La clase de pena que puede dar lugar a la reincidencia ha ido variando con el tiempo. Inicialmente se trataba de una condena o. mejor dicho, pena privativa de libertad efectiva. La Ley número 30076 varió el presupuesto material de la reincidencia -texto que en este punto mantiene el precepto vigente, y aplicable al sub-lite. instituido por el Decreto Legislativo número 1181-, pues ya no mencionó la expresión: «condena privativa de libertad», sino consignó la frase: «una pena». Entonces, desde esa fecha, ya no se trata exclusivamente de la pena privativa de libertad, sino comprende toda clase de pena efectiva.

2. A los efectos del marco punitivo correspondiente, la reincidencia importa la asignación de nuevo extremo máximo para la pena conminada del nuevo delito cometido que. para el delito de hurto con agravantes, será equivalente al no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal»: la pena básica se extenderá del nuevo mínimo legal que es el máximo fijado en el tipo penal, ahora convertido en mínimo hasta este nuevo máximo legal: de seis años a diez años de pena privativa de libertad.

3. A los fines de individualización de la pena concreta, a continuación es de tener en cuenta los artículos 45-A y 46 del Código Penal.

Determinación de la pena concreta usando los tercios, bonificaciones premiales, atenuantes privilegiadas y control difuso [RN 468-2017, Lima]

Fundamento destacado: 6.5. Y además, conforme se advierte de la ficha de Reniec del sentenciado, de fojas cuarenta y uno, contaba al momento de los hechos con veinte años de edad -nacido el cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cinco-, por lo que pese a que la Sala Superior no aplicó la reducción prudencial por responsabilidad restringida, conforme a lo previsto para otros delitos en el segundo párrafo del artículo veintidós del Código Penal, en virtud de la potestad de control difuso de constitucionalidad que tienen los Jueces, previsto en el artículo catorce de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al vulnerar el derecho a la igualdad y ser discriminatorio, se debe preferir una norma constitucional respecto a una norma legal con la que es incompatible, prevista en el segundo párrafo del artículo ciento treinta y ocho de la Constitución Política del Perú, corresponde la inaplicación de lo previsto en la norma legal citada.

6.6. Por tanto, la tentativa y la responsabilidad restringida son aplicables para un descuento prudencial adicional sobre la pena concreta parcial determinada; por ello, la pena privativa de libertad se establecería en diez años y seis meses.

Valoración de la determinación de la pena se realiza en estos dos momentos [RN 2426-2009, Lima]

Fundamento destacado.- Tercero: […] La valoración en la determinación de la pena obedece a criterios expresados taxativamente en las normas o a criterios reflejados en los principios generales del Derecho; en todo caso, ambos son tomados a nivel legislativo y judicial. En este último, la valoración de la determinación de la pena se realiza en dos momentos:

i) Al momento de la aplicación considerando el principio de proporcionalidad, el cual se refleja en los siguientes juicios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

ii) El segundo momento se realiza cuando se toma en cuenta los criterios no específicos de la individualización; es decir, conforme a los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal, pues estos aspectos no están definidos como circunstancias que impliquen un peso agravante o atenuante, sino que se trata de aspectos cuya relevancia penal solo puede decidirse en un hecho particular.

Aplicación del enfoque de género en la determinación judicial de la pena [RN 1314-2019, Lima]

Fundamentos destacados.- Decimosétimo. Por tanto, el enfoque de género debe aplicarse en todas las etapas del proceso. No solo para establecer la comisión del tipo penal que se analice, sino también su apreciación para la determinación judicial de la pena.

Si bien, en el presente caso, se emitió una sentencia conformada, cuyos hechos no son materia de discusión; sin embargo, para establecer la graduación de la sanción correspondiente, resulta fundamental analizar la entidad y gravedad de los hechos.

Decimoctavo. Al respecto, la Sala Penal Superior, partió por considerar que los hechos cometidos no tienen tal entidad que merezcan una pena alta, criterio con el que este Supremo Tribunal discrepa, pues tal razonamiento transmite un mensaje erróneo, tanto al sujeto activo, como a la sociedad. El verter gasolina a una persona con el fin de prenderla en fuego por no aceptar que su relación había finiquitado, y en específico, a una mujer -pues el delito de feminicidio señala que este se comete “por su condición de tal”-, reviste gran gravedad, más aún en el contexto de desigualdad latente que se percibe en la sociedad.

Por lo que, la disminución por tentativa del delito, aunado a la disminución máxima de un sétimo de la pena, por la conformidad (aun cuando no se cumplen con los criterios para disminuirla hasta dicho extremo), en ningún caso, la reducción de la pena puede alcanzar una pena desproporcionada, como la impuesta, cuando el propio tipo penal prevé en su extremo mínimo una sanción privativa de libertad no menor de veinticinco años.

¿Cuál es la diferencia entre la determinación legal y judicial de la pena? [RN 2134-2016, Callao]

Fundamento destacado.- Sexto. […] centrándose la discusión en el proceso de determinación de la pena, apreciando el esquema operativo de determinación punitiva realizado por el Tribunal Superior, determinación que tiene como sustento normativo tanto el artículo VIII, del Título Preliminar, del Código Penal, relativo a la proporcionalidad de las sanciones, como los artículos 45 y 46, sin pasar desapercibido, que tal desarrollo engloba etapas secuenciales marcadamente definidas, la primera denominada “DETERMINACIÓN LEGAL”, y la segunda, “DETERMINACIÓN JUDICIAL”, fase en la que concierne realizar un juicio ponderativo sobre la presencia de circunstancias agravantes, atenuantes o cualquier otra causal de reducción o disminución punitiva.

Séptimo. Sobre la determinación legal. El delito por el que se ha despachado acusación a fojas ciento treinta y siguientes, es el de robo agravado, sancionado por los numerales 188 y 189, primer párrafo, incisos dos y siete, del Código Penal, cuya pena conminada, en su formulación vigente a la época en que tuvieron lugar los hechos sometidos a juzgamiento, se encuentra en un rango punitivo no menor de doce ni mayor de veinte años de privación de la libertad.

Octavo. Determinación judicial. Para la determinación judicial de la pena, se atiende a la coherencia que debe haber con los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad, bajo la estricta observancia del deber constitucional de fundamentación de las resoluciones judiciales.

Noveno. Para la aplicación judicial de la pena, se observa lo dispuesto por los artículos 45, 45-a y 46 del Código Penal, por tanto se atiende a las carencias sociales del condenado, su cultura y costumbres, los intereses de la víctima, la afectación de sus derechos y situación de vulnerabilidad, la responsabilidad y gravedad del hecho punible, identificando para imponer la pena concreta, el espacio punitivo a partir de la pena prevista en la ley, con tal objeto, debe evaluarse la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes. En el presente caso, se advierte que Jihuaña Espinoza, no registra antecedentes penales ni judiciales (fojas 87 y 89), y que contaba con ventiún años al momento de comisión del hecho.

En revisión de sentencia también se puede corregir determinación judicial de la pena [Revisión 188, 2018, Nacional]

Sumilla: Determinación judicial de la pena en la vía de revisión de sentencias.- Una interpretación humanitaria y legitimadora de las garantías constitucionales y convencionales nos obliga a decantar por una posición que permita que a través de la revisión de sentencias se deba corregir el aspecto punitivo de la recurrida, lo que obedece exclusivamente a la evidente situación de injusticia generada por una falta de unificación de criterios oportuna, a la fecha en que se revolvió su causa, y a que no existe otra vía igualmente satisfactoria para solucionar la controversia.

Determinación judicial de la pena en concurso real homogéneo [RN 343-2018, El Santa]

Sumilla. Reglas del concurso real homogéneo de delitos. Se trató de un concurso real homogéneo de delitos de robo con agravantes. La pena mínima para este delito es de diez años de privación de libertad y es del caso adicionar ambas penas porque se trató de dos delitos. Solo es de aplicación la regla de bonificación procesal por conformidad procesal, la cual permite al fijar la pena final una disminución de la pena hasta un séptimo. La pena impuesta, incluso, debió ser superior a los diez años de privación de libertad. No es posible modificarla en perjuicio del único recurrente en virtud del principio de interdicción de la reforma peyorativa.

Determinación judicial de penas principales conjuntas (precedente vinculante) [RN 3864-2013, Junín]

Sumilla. En delitos sancionados con penas conjuntas, la concurrencia de reglas de bonificación procesal, como la conclusión anticipada de la audiencia, debe proyectar sus efectos de reducción de la pena, con igual eficacia porcentual sobre todas las penas aplicables. Sentencia Vinculante, de conformidad con el inciso 1, del artículo 301-A, del Código de Procedimientos Penales.

Jueces deben disminuir la pena por responsabilidad restringida aunque las partes no lo soliciten [Casación 1115-2019, Puno]

Fundamentos destacados: Decimoséptimo. En esa línea, el órgano jurisdiccional, al momento de determinar la pena concreta, no solo debe tener en cuenta el marco punitivo habilitado —mínimo y máximo del tipo legal aplicado—, sino que además, entre otras, está obligado a respetar las previsiones contenidas en el Código Penal sobre disminución de la punibilidad; tal es el caso de la responsabilidad restringida que prevé el artículo 22 del Código Penal. Así las cosas, el juez está obligado a respetar los límites establecidos en la ley y no puede dejar de aplicarlos, aun cuando el representante del Ministerio Público no lo invoque, como el caso que nos ocupa, pues la determinación de la pena, como se reitera, es una de sus principales potestades.

Decimoctavo. En el caso sub judice, si bien el representante del Ministerio Público en la postulación de la pena no hizo mención a la disminución de la pena por responsabilidad restringida, el Colegiado estaba obligado a emitir pronunciamiento conforme a ley y, con ello advertir, que la edad del procesado se encontraba en los límites de dieciocho a veintiún años; máxime si el titular de la acción penal, en su requerimiento de acusación, ítem dato de identificación del acusado, señaló que este nació el siete de marzo de mil novecientos noventa y seis; asimismo, la defensa técnica del encausado, en sus alegatos de clausura (folio 154), los cuales estaban dirigidos a alegar la inocencia de su patrocinado, precisó que este tenía diecinueve años de edad en la fecha de los hechos.

Vigésimo. Por estos motivos, se concluye que, cuando no se postula la disminución de la punibilidad por responsabilidad restringida, los órganos de justicia deben verificar de oficio la aplicación de esta como parte de una adecuada ponderación y motivación de la pena.

En tipos penales con circunstancias agravantes específicas no se aplica sistema de tercios [RN 1960-2019, Lima]

Sumilla: I. En principio, se destaca que la Sala Penal Superior utilizó el “sistema de tercios”, previsto en el artículo 45-A del Código Penal, a pesar de tratarse de un delito de robo agravado (considerando séptimo, literales “f” e “i”).

Tal proceder es incorrecto y colisiona con la jurisprudencia establecida por esta Sala Penal Suprema, en el sentido de que, cuando se está frente a tipos penales que incorporan circunstancias agravantes específicas, no se aplica el “sistema de tercios”, sino que se toma en cuenta el número de circunstancias para determinar, proporcionalmente, el marco punitivo.

II. Este Tribunal Supremo estima que la impugnación de los procesados Pepe Manuel Naveda Marcena y Pedro Luis Villacorta Atahua, no tiene asidero fáctico ni jurídico. Los motivos propuestos, enraizados en sus condiciones personales, se evaluaron y sobredimensionaron en la sentencia de mérito, lo que originó que se les imponga una pena ilegal, desproporcionada e irrazonable.

Contrario sensu, la pretensión punitiva de la señora Fiscal Superior resulta ajustada a Derecho, pues, motivó que se efectúe un nuevo esquema punitivo, en el que se ponderaron factores legales, esto es, primero la tentativa (para definir el nuevo marco de punibilidad abstracto); luego las circunstancias agravantes específicas (para establecer la pena concreta) y, finalmente, la conformidad procesal (para reducir proporcionalmente esta última sanción). La secuela a la que se arribó, en todos los casos, fue mayor al que se determinó en primera instancia. En ese sentido, en uso de la facultad conferida por el numeral 3 del artículo 300 del Código de Procedimientos Penales, es razonable la elevación de la pena.

¿Se debe inaplicar sistema de tercios para fijar pena en el delito de robo agravado? [RN 114-2019, Lima Este]

Fundamentos destacados.- 5.7. Por su parte, el fiscal sostuvo en su recurso de nulidad que el ad quem no motivó –más allá de la responsabilidad restringida del impugnante– por qué redujo la pena del tipo imputado de su extremo mínimo –veinte años– a catorce años. Es decir, por qué no justificó la reducción de la pena en más de un tercio por debajo del mínimo legal del delito de robo agravado.

5.8. Preliminarmente, debe indicarse que el artículo 45-A del Código Penal no expresa una aplicación diferenciada entre los delitos base y los agravados. Por ello, no se advierte justificación para inaplicar el sistema de tercios para el delito de robo agravado.

5.9. Esta posición no es uniforme: […] Finalmente, otra distorsión práctica reiterada radica en aplicar el esquema operativo diseñado en el artículo 45-A (“de los tercios”), y que opera exclusivamente para determinar la pena en delitos que carecen de circunstancias específicas reguladas en la Parte Especial, en hechos punibles que como el robo cuentan con catálogos de circunstancias agravantes específicas (artículo 189) las que tienen un esquema operativo de determinación de la pena distinto al del artículo 45-A y preexiste en él [las negritas son nuestras].

Sin embargo, la justificación de la aplicación de los tercios en el delito de robo agravado viene dada por la necesidad de aplicar ya sean causales de disminución de punibilidad –precisadas en el fundamento undécimo de la Casación número 66-2017/Junín: tentativa (artículo 16 del Código Penal), responsabilidad restringida por la edad (artículo 22 del Código Penal), eximentes imperfectas de responsabilidad penal (artículo 20 del Código Penal), error de prohibición vencible (artículo 14 del Código Penal), error de prohibición  culturalmente condicionado vencible (artículo 15 del Código Penal) y complicidad secundaria (artículo 25 del Código Penal)–, circunstancias atenuantes o bonificaciones procesales sobre un quantum punitivo específico.

5.10. En ese sentido, la aplicación de los tercios al delito de robo agravado permite dividir la pena legalmente conminada –de veinte a treinta años– en tres espacios punitivos que posibilitan reducir la discrecionalidad del juez al momento de individualizar la sanción.

5.11. Así, i) el tercio inferior fluctúa entre los veinte años a veintitrés años y cuatro meses; ii) el tercio medio fluctúa entre la pena máxima del tercio inferior y veintiséis años con ocho meses, y iii) el tercio superior fluctúa entre el máximo del tercio medio y treinta años.

¿Se puede aplicar por retroactividad benigna el sistema de tercios para determinar la pena? [RN 726-2016, Lima]

Fundamento destacado: Noveno. El artículo 45-A del Código Penal, incorporado mediante Ley 30076 (en agosto del año dos del trece) estableció lineamientos generales para la determinación de la pena concreta en todos los casos de condena.

No redujo la pena prevista para el delito de tráfico ilícito de drogas agravado materia de condena (previsto en el artículo doscientos noventa y seis con las agravantes previstas en el articulo doscientos noventa y siete, incisos seis y siete, del Código Penal) o introdujo alguna modificación que favoreciera al procesado, por lo que no se trata de una ley que habilite una sustitución de penas en el caso concreto.