Fundamento destacado: 11. De la revisión de lo actuado en el presente cuaderno de apelación, este Colegiado ha advertido –tal como lo ha señalado la parte demandante- que el Juez ha omitido valorar y fundamentar esencialmente los siguientes aspectos:
11.1. El señor Juez no ha analizado si pese a que el menor de edad se encuentra de hecho en poder del demandante, resulta procedente la medida cautelar, toda vez que judicialmente existe una decisión que formalmente le corresponde la tenencia del menor a la madre, y el demandante (peticionante de la medida cautelar, sólo tiene un régimen de visitas).
11.2. Asimismo resulta, necesario que la señora Juez explique en forma detallada porque ha considerado el plazo de los seis meses a que se refiere el artículo 86 del Código de los Niños y Adolescentes, que prescribe: “La resolución sobre tenencia puede ser modificada por circunstancias debidamente comprobadas. La solicitud deberá tramitarse como una nueva acción. Esta acción podrá interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la resolución originaria, salvo que esté en peligro la integridad del niño o del adolescente. Toda vez que se ha tomado en cuenta la fecha de la solicitud de separación convencional y divorcio ulterior, cuando en realidad el acuerdo de la tenencia se dio en el año 2013, en el expediente No. 588-2013, tramitado ante el Segundo Juzgado de Familia de Chiclayo.
Asimismo no habría tenido presente o no se ha pronunciado sobre los expedientes de violencia familiar, seguido en contra de la demandada, y en agravio del menor.
De lo expuesto, tenemos que el Juez ha motivado la resolución materia de apelación, pero en forma insuficiente, pues lo expuesto no se compadece con lo actuado en el proceso; en consecuencia, se debe declarar su nulidad, disponiendo que se emita una nueva resolución, desarrollando los aspectos básicos reseñados en el fundamento precedente, y otros a efecto que los justiciables no consideren que se les está vulnerando sus derechos.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD
SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN LO CIVIL
PONENCIA
Exp. No. 00566-2016-82 (Segundo Juzgado de Familia de Trujillo)
DEMANDANTE : J.L.O.N.
DEMANDADO : D.M.K.G.
MATERIA : VARIACIÓN DE TENENCIA
(IMPROCEDENCIA DE MEDIDA CAUTELAR)
AUTO DE VISTA
RESOLUCIÓN NÚMERO: DOS.-
En la ciudad de Trujillo, a los veintiocho días del mes de junio del año dos mil dieciséis; la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad integrada por los magistrados: Doctora HILDA CHÁVEZ GARCÍA, Juez Superior Titular en calidad de Presidente; Doctora WILDA CÁRDENAS FALCÓN, Juez Superior Titular; y, Doctor DAVID FLORIÁN VIGO, Juez Superior Titular Ponente; emiten la siguiente resolución.
I. MATERIA DEL RECURSO.-
Se trata del recurso de apelación interpuesto por el demandante J.L.O.N., contra el auto contenido en la resolución número ONCE, de fecha dos de mayo del dos mil dieciséis, obrante de folios cuatrocientos cincuenta y dos a cuatrocientos cincuenta y seis del presente cuaderno de apelación, en el extremo que resolvió: 1.- DECLÁRAR IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar anticipada de variación de tenencia efectuada a folios ciento treinta y nueve a ciento cuarenta y cinco por doña D.M.K.G.
II. ANTECEDENTES.-
2.1. Por escrito postulatorio, que obra de folios cinco a dieciocho, el señor J.L.O.N., interpuso demanda de variación de tenencia y suspensión de patria potestad, contra D.M.K.G., a fin de que se le otorgue la tenencia de su menor hijo L.S.H.O.K., quien se encuentra bajo su protección y cuidado por Medida de Protección Fiscal; asimismo, solicita que se suspenda la patria potestad de la señora D.M.K.G. por estar demandada por violencia familiar en la modalidad de violencia psicológica en agravio de su menor hijo. Dicha demanda fue ADMITIDA a trámite mediante resolución número UNO, de fecha primero de febrero del dos mil dieciséis, que obra de folios ciento ochenta y siete a ciento ochenta y ocho.
2.2. Mediante escrito que obra de folios ciento treinta y nueve a ciento cuarenta y cinco, el demandante solicitó que se la conceda una MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA, con la finalidad que se le otorgue la tenencia de su menor hijo L.S.H.O.K., a fin de evitar los actos lesivos ocasionados por la demandada.
2.3. Finalmente, mediante resolución número ONCE, de fecha dos de mayo del dos mil dieciséis, que obra de folios cuatrocientos cincuenta y dos a cuatrocientos cincuenta y seis, se resolvió DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar anticipada de variación de tenencia. Contra dicha resolución, el señor J.L.O.N. ha interpuesto recurso de apelación, cuyos fundamentos serán resumidos en el ítem siguiente.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.-
El señor J.L.O.N., por escrito obrante de folios cuatrocientos sesenta y nueve a cuatrocientos setenta y siete, interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque la resolución recurrida, siendo sus fundamentos esencialmente los siguientes:
a) “Que, en el séptimo considerando afirma la señora juez que el suscrito tiene un régimen de visitas y la demandada la custodia y tenencia. Analiza también, que no se justificaría la variación de la custodia y tenencia toda vez que el suscrito mantiene en vía de hecho la tenencia de L. al estar bajo el seno familiar. Al respecto: a) La señora juez no distingue que no basta con tener la tenencia de un hijo en vía de hecho, sino que necesitamos de la seguridad jurídica que nos brinda una resolución expedida por el juez especializado (…)”
b) “En el octavo considerando afirma equivocadamente la señora juez, que la demanda de variación de custodia y tenencia ha sido interpuesta el 22 de enero del 2016, esto es, cinco meses después de haberse presentado la solicitud de separación convencional y divorcio ulterior, sosteniendo también que al no haber transcurrido los 06 meses de producido el último acuerdo respecto de la tenencia de mi hijo, la demanda deviene en improcedente. Al respecto: (…) b) Que, el razonamiento realizado por la a quo esta fuera de toda lógica, pues no puede fundar su resolución en la fecha de la separación convencional de las partes, cuando ambos de manera expresa nos remitimos al expediente judicial sobre custodia y tenencia tramitado en el año 2013 (…) f) Que, es errado efectuar una aplicación extensiva del artículo 86 del Código de los Niños y Adolescentes, siendo errado pretender equiparar una ratificación de tenencia ante Notario como un nuevo hecho a partir del cual se contabiliza el cómputo del plazo (…)”
c) “La señora juez afirma en el octavo considerando que no se ha acreditado con los primeros recaudos que la integridad del niño se encuentre en peligro, al respecto: a) No es cierta tal afirmación, toda vez que conforme lo ha señalado la propia señora Juez existen dos protocolos de pericias psicológicas practicadas a mi hijo, de las que fluye el daño emocional del que ha sido víctima y de parte de su propia madre”.
[Continúa…]
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