Incidencias penales que podrían presentarse durante el estado de emergencia, por Percy André Sota Sánchez

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Como es de público conocimiento, mediante D.S. 044-2020-PCM, publicado en el diario oficial El Peruano el 15.3.2020, se declaró el estado de emergencia nacional (en adelante: EEN) por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del covid-19, con una duración de 15 días calendario. Asimismo, para coadyuvar con la finalidad del EEN, se vienen dictando otras normas de alcance general, como son los D.U 027-2020, D.S. 045-2020-PCM, D.S. 046-2020-PCM, D.U. 028-2020, D.U. 029-2020, y otras disposiciones legales de carácter sectorial.

Dado que en el EEN se limitan derechos fundamentales, es necesario explicar las incidencias penales que podrían presentarse.

1. Durante el periodo del EEN se restringirán los derechos fundamentales a la libertad y seguridad personales, inviolabilidad del domicilio y libertad de reunión y de tránsito; y, respecto a este último derecho, solo podrá ejercerse en los supuestos excepcionales regulados en el art. 4 del D.S. 044-2020-PCM, precisados por el D.S. 046-2020-PCM. 

2. Durante dicho periodo, el Mininter y el Mindef garantizarán el orden interno, por lo que tendrán competencias normativas para precisar las circunstancias en que proceden de las restricciones a los referidos derechos fundamentales. Así mismo, la PNP y las FF.AA. estarán facultadas para verificar el cumplimiento de las medidas restrictivas, por lo que podrán practicar intervenciones a personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos; y, de ser el caso, podrán hacer uso de la fuerza respetando los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad. 

3. El referido artículo 4° del D.S. 044-2020-PCM establece, como excepción, que las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la prestación y acceso a servicios y bienes esenciales. Como medida adicional, se dispone la inmovilización social obligatoria de todas las personas en sus domicilios entre las 20:00 a 05:00 horas, exceptuándose el personal estrictamente necesario que participa en la prestación de los servicios de abastecimiento de alimentos, salud, medicinas, la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustibles, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios, y transporte de carga y mercancías y actividades conexas, el personal de prensa, según lo estipulado por el MTC. También se permite el desplazamiento de aquellas personas que requieren de una atención médica urgente o de emergencia por encontrarse en grave riesgo su salud. Ahora bien, de acuerdo con la R.M. 304-2020-IN, para el tránsito de las personas señaladas anteriormente, es necesario que porten consigo su DNI, Carné de Extranjería u otro documento de Identidad, el Fotocheck que les entregue su empleador, así como el Pase Especial de Tránsito (en impresión, screenshot o en celular u otro similar) que puede solicitarse online a través del portal gob.pe/pasedetransito o puede solicitarse en la Comisaría del sector.

4. La infracción a la normativa expuesta ya sea por personas naturales o jurídicas, nos pueden colocar en los siguientes escenarios penales.

  • La posible comisión del delito de Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo (art. 168-A del CP). Así, el empleador que indica a sus trabajadores que asistan a laborar pero la actividad comercial no está exceptuada por el art. 4 del D.S. 044-2020-PCM, pondrá en riesgo a sus trabajadores y, en el ámbito de la empresa, infringirá la R.M. 055–2020–TR (Guía para la prevención del covid-19 en el ámbito laboral), con lo que se infringirán las condiciones de seguridad y salud en el trabajo. Adicionalmente, por este mismo hecho la empresa puede ser expuesta a la potencial aplicación de las consecuencias accesorias reguladas por el art. 105 del CP.
  • La posible comisión del delito de Propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa (art. 289 del CP). Para este efecto, debe tenerse presente que entre las finalidades del EEN se encuentra la protección de la salud pública y reducir el riesgo de contagio del covid-19, conforme se desprende de los considerandos del D.S. 044-2020 en los que se hacen diversas referencias a la Ley General de Salud, así como de su artículo 7.1. Por tanto, si una persona tiene conocimiento que es portador del covid-19 y, a pesar de ello, decide vulnerar las restricciones del EEN, como puede ser el transitar sin estar dentro de las excepciones a las restricciones, su conducta puede subsumirse en el art. 289 del CP.  Asimismo, quien ingresa al territorio nacional y no cumple los 15 días de aislamiento social obligatorio (art. 8.2 del D.S. 044-2020 y art. 2 del D.S. 045-2020), también podría ser sujeto a una imputación por este delito.
  • La posible comisión del delito de Violación de medidas sanitarias (art. 292 del CP), pues la infracción del D.S. 044-2020 conlleva, necesariamente, a infringir las medidas sanitarias impuestas por el Gobierno Central para evitar la propagación del covid-19. Aquí cabe señalar que, si la violación de la ley penal se da a partir de la actividad empresarial, la persona jurídica podría ser sancionada con las consecuencias accesorias del art. 105 del CP. De hecho, de acuerdo con el artículo 7.2 de la R.M. 304-2020-IN, si una persona retenida por segunda vez por la PNP o las FF.AA. por incumplir las restricciones el EEN, será detenida (hasta por el plazo de 48 horas) y denunciada por el tipo penal del art. 292 del CP.
  • La posible comisión del delito de Resistencia o Desobediencia a la Autoridad (art. 368 del CP), que se configuraría en el supuesto que una persona desobedezca o resista la orden de la PNP o las FF.AA. dictada en el marco de sus competencias durante el EEN, como puede ser la orden de regresar a sus domicilios para cumplir el aislamiento obligatorio; o, también se configuraría cuando se obstaculice una intervención personal o el ingreso a un local comercial. En el mismo sentido, el artículo 7.5 de la R.M. 304-2020-IN establece que se formulará denuncia por delito de Resistencia o Desobediencia a la Autoridad, cuando una persona no cumpla con el deber de colaborar y obstaculice la labor de la PNP y FF.AA. en el ejercicio de sus competencias durante el EEN.
  • La posible comisión del delito de Falsedad Ideológica (art. 428 del CP.), en la medida que una persona al solicitar un Pase Especial de Tránsito declare que lo utilizará para alguno de los fines regulados en el art. 4 del D.S. 044-2020-PCM, sin embargo, en realidad lo utiliza para otros fines. Esto guarda coherencia con lo regulado por el art. 5.1.6 de la R.M. 304-2020-IN, donde se señala que para dichos supuestos se detendrá a la persona (hasta por el plazo de 48 horas) formulará denuncia penal por delito contra la Fe Pública. Ahora bien, este supuesto también podría conllevar a una imputación por presunto delito de Falsa Declaración en Procedimiento Administrativo (art. 411 del CP.), en la medida que se considere que estamos ante un procedimiento administrativo de aprobación automática (art. 33, Ley 27444) y tomando en consideración que, conforme a la Sentencia de Casación 674-2018, San Martín del 28.10.2019, para la configuración del tipo objetivo de este delito no será necesario que la declaración falsa se presente en el marco de un procedimiento administrativo litigioso.

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5. Por otro lado, en lo que respecta al D.U. 027-2020, tenemos que en su artículo 4° se autoriza al MEF que, de manera excepcional (por el EEN), realice contrataciones de bienes y servicios que permitan disponer de recursos de capacidad en la nube (cloud hosting) para la implementación de una plataforma de comunicación e información a los hogares beneficiados del subsidio monetario que se otorga en el marco de la emergencia por covid-19. En este supuesto de contratación pública de emergencia, se presentan los riesgos penales de colusión y/o negociación Incompatible. En este sentido, para mitigar este riesgo será absolutamente indispensable, dentro del plazo legal, la regularización de aquella documentación referida a las actuaciones preparatorias, el informe o los informes que contienen el sustento técnico legal de la contratación directa, la resolución o acuerdo que la aprueba, así como el contrato y sus requisitos. Para este efecto resulta ilustrativo el desarrollo jurisprudencial sobre la contratación pública en situaciones de emergencia expuesto en la Sentencia de Casación 841-2015, Ayacucho.

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6. Respecto a las actividades del Poder Judicial, cabe precisar que en la R.A. 115-2020-CE-PJ se decidió, entre otros, la continuación de las labores jurisdiccionales de emergencia, estableciéndose el funcionamiento de algunos órganos jurisdiccionales; y, para el caso de la Corte Superior de Justicia de Lima se establecieron algunas precisiones a través de la R.A. 135-2020-P-CSJLI-PJ publicada en el diario oficial El Peruano el 20.3.2020, con el siguiente detalle

  • El Juzgado Penal de Turno Permanente, que estará a cargo del magistrado que corresponda según el rol de turno semanal ya establecido, durante las 24 horas y con su competencia material ordinaria con pedidos de prisión preventiva, y hábeas corpus. Asimismo, tendrá competencia de emergencia para conocer los pedidos de medidas limitativas de derechos relacionadas a la emergencia sanitaria, y por excepción, resolver la situación jurídica de los requisitoriados detenidos que competen a todos los Juzgados Penales de reos en cárcel y reos libres de Lima, incluyendo el de La Victoria, que tramitan procesos con el Código de Procedimientos Penales. Cabe precisar que, durante el EEN, las demandas de hábeas corpus se presentarán al siguiente correo [email protected]
  • Los Juzgados de Investigación Preparatoria de Proceso Inmediato de Surco y de Surquillo conforme al turno judicial ya establecido, los que tendrán competencia únicamente para conocer los requerimientos de incoación de Proceso Inmediato aparejados con pedidos de prisión preventiva, que normalmente corresponderían a los Juzgados de Investigación Preparatoria de Lima, Surco, Surquillo, y del Juzgado Penal de la Victoria; así como los requerimientos de prisión preventiva que correspondan a los Juzgados de Investigación Preparatoria del Subsistema anticorrupción.
  • El Quinto Juzgado Unipersonal de Lima, que actuará como Juzgado Penal Unipersonal de Emergencia y tendrá como competencia de excepción resolver la situación jurídica de los requisitoriados detenidos que competen a todos los Juzgados Penales Unipersonales de Proceso Inmediato.
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7. Por último, debe tenerse presente que la retención que efectúa la PNP y las FF.AA. con motivo del control respecto a las medidas restrictivas a la libertad de tránsito, no equivale a la detención por la presunta comisión de un delito. En este sentido, la retención se efectuará por el plazo estrictamente necesario para llevar a cabo el control de identidad, pero dada la situación de emergencia, el plazo podría ser de hasta 24 horas. Ahora bien, en la R.M. 304-2020-IN se establecieron determinadas excepciones, como son las detenciones y denuncias por presunto delito de Violación de Medidas Sanitarias (dada la reiterancia de la intervención de una persona la PNP o FF.AA.), por presunto delito de Resistencia o Desobediencia a la Autoridad o por presunto delito contra la fe pública.

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