El lunes 1 de abril de 2019 se publicó en El Peruano la Resolución de Sala Plena, Nº 001-2019-SERVIR/TSC, a través de la cual, el Tribunal del Servicio Civil (en adelante, TSC) determinó que algunos de los fundamentos jurídicos de la aludida resolución constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. ¿En qué tema? Aplicación del principio de tipicidad en la imputación de la falta disciplinaria de negligencia.
Solo para recordar, ¿para qué sirve un precedente administrativo? Más allá de la definición jurídica, un precedente sirve para uniformizar criterios, y para que los operadores jurídicos (autoridades del disciplinario, para el caso) traten por igual a todas las personas que se encuentren en los supuestos del precedente, evitando tratos arbitrarios o discriminatorios. ¿Y, en qué consiste el principio de tipicidad?
En síntesis, este principio obliga al legislador a adoptar una definición clara, concreta y conocible por cualquier persona de los comportamientos que pueden dar lugar a que la Administración Pública persiga y sancione. También es un mandato a los operadores jurídicos a motivar cómo es que un comportamiento de una persona “encaja” en la norma que establece la falta (motivación-subsunción). En un ejemplo sencillo, el principio de tipicidad obliga al operador a explicar cómo es que al beber 20 piscos sours durante el almuerzo de cumpleaños de un colega de la oficina, un servidor incurre en la falta prevista en el 85.g) de la Ley 30057, Ley del Servicio Civil (en adelante, LSC), que es la falta administrativa de concurrir al trabajo en estado de embriaguez.
¿Cuál es el contenido del precedente del TSC?
El precedente es mucho más que el enunciado de la Resolución de Sala Plena:
- Establece las diferencias entre la falta administrativa de negligencia en el desempeño de las funciones (art. 85.d) de la LSC) y la falta que castiga la omisión en el ejercicio de la función (art. 98.3 del Reglamento). Precisa que la falta de negligencia se puede cometer por acción, omisión o por acción y omisión a la vez; mientras que la segunda de ellas, solo por omisión a un deber, prohibición u obligación (la no acción) (FJ. 39 y 40 declarados como precedente).
- Reconoce expresamente al TUO LPAG como un límite normativo a la potestad sancionadora del Estado y aplicable al procedimiento administrativo disciplinario.
- Indica (aunque a modo de ejemplo), que el articulo 85.a) de la LSC (es falta disciplinaria: “el incumplimiento de las normas establecidas en la presente Ley y su reglamento”) es aplicable como norma de remisión a los servidores civiles del régimen de la Ley 30057 (o sea de la LSC), y que a los demás servidores (CAS, 728, 276, otros) solo se les puede imputar aquellas obligaciones que se encuentran vigentes para todos los regímenes (como por ejemplo, los capítulos sobre capacitación, gestión del rendimiento, entre otros).
- Interpreta el principio de legalidad en el sentido de introducir una secuencia en la aplicación de las fuentes del Derecho Administrativo al procedimiento disciplinario, y específicamente a las faltas que denomina “indeterminadas o de remisión”, recordando (más que estableciendo algo nuevo) a las autoridades administrativas, que la secuencia de aplicación normativa es: LSC, su Reglamento, y recién a continuación, las normas de gestión interna de cada entidad. Pero, a mi juicio, esta regla se deriva más bien del principio de jerarquía normativa, y no del principio de legalidad.
- Reconoce a la colaboración reglamentaria como un elemento central en los procedimientos disciplinarios, debido a la presencia de normas de remisión. Esto quiere decir que la LSC establece algunas faltas administrativas que no están claramente determinadas en la norma como la negligencia (a diferencia por ejemplo de la falta de abandono del cargo en la que es claro que se incurre, si el servidor se ausentara en tres fechas sin comunicar a la entidad), y que necesitan de otra disposición que lo esclarezca sobre la base de las funciones que el servidor desempeña (por ejemplo, negligencia en el ejercicio de la función de registrar propiedades inmuebles).
- Establece cuál es el camino para efectuar una adecuada subsunción en las faltas administrativas de remisión (FJ 22, declarado como precedente). De no seguirse dichos pasos en adelante, los servidores civiles podrían alegar que se ha vulnerado su derecho a la defensa así como el principio de tipicidad.
¿Qué dice específicamente sobre la falta administrativa de negligencia?
Para el TSC el término diligencia “es un concepto indeterminado que se determina con la ejecución correcta, cuidadosa, suficiente, oportuna e idónea en que un servidor público realiza las actividades propias de su función”. Agrega que “cuando se hace referencia a la negligencia en el desempeño de las funciones, la norma se refiere a la manera descuidada, inoportuna, defectuosa, insuficiente, sin dedicación, sin interés, con ausencia de esmero y dedicación, en que un servidor público realiza las funciones que le corresponden realizar en el marco de las normas internas de la Entidad en la prestación de servicios; los cuales tienen como fin último colaborar con el logro de los objetivos de la institución”.
A continuación introduce pautas para que los servidores imputen esta falta administrativa: “en los casos en los que las entidades estatales imputen la falta disciplinaria sustentada en la negligencia en el desempeño de las funciones, deben especificar con claridad y precisión las normas complementarias a las que se remiten, cuidando que se contemplen las funciones que las normas de organización interna de la entidad ha establecido para sus servidores y funcionarios, las cuales obviamente deben ser de previo conocimiento de su personal.
Para tal efecto, es importante que las entidades tengan en cuenta que la palabra función es definida como una “Tarea que corresponde realizar a una institución o entidad, o a sus órganos o personas” (…)” (FJ 32 establecido como precedente). Adopta la definición de la Carta Iberoamericana de la Función Pública para entender que “las funciones son aquellas actividades o labores vinculadas al ejercicio de las tareas en un puesto de trabajo, descritas en los instrumentos de gestión de cada entidad” (FJ 33 establecido como precedente).
¿Qué encuentro de favorable en el precedente?
Establece una pauta para las autoridades del procedimiento disciplinario y para los secretarios técnicos sobre cómo aplicar (tanto al inicio, como al término del PAD) las faltas disciplinarias que constituyen normas de remisión, como la negligencia, la omisión en el ejercicio de funciones, y las previstas en el art. 85.a de la LSC, así como en el Código de Ética de la Función Pública.
También es importante resaltar que recuerda a las entidades que la negligencia es una norma de remisión. Es decir, esta no define por sí sola cual es el comportamiento que debería castigarse. Las autoridades del procedimiento disciplinario deben remitirse a las normas jurídicas internas de desarrollo en las que se encuentra de forma clara cuál es la función que el servidor público ejerció de forma negligente. La remisión tiene que ser expresa, clara y concreta. No es posible imputar a un servidor una conducta que no le es atribuible funcionalmente.
¿Qué problemas encuentro en el precedente?
- Cuando define la falta administrativa de negligencia, olvida el elemento subjetivo. Parecería inferirse que la constatación objetiva de un cumplimiento deficiente, bastaría para imponer una sanción. Sin embargo, considero que dicha lectura es insuficiente. Es preciso leer la norma y la interpretación del TSC de conformidad con el principio de culpabilidad previsto en el TUO LPAG, que dispone que la responsabilidad administrativa es subjetiva.
- No restringe la remisión de las faltas previstas en normas indeterminadas a otras normas Cuando el TSC hace referencia a la negligencia en el ejercicio de las funciones, entiende que “(…) funciones son aquellas tareas, actividades o labores vinculadas estrechamente al cargo en el que ha sido asignado el servidor sometido a procedimiento disciplinario, descritas usualmente en algún instrumento de gestión u otro documento”. ¿Cuál es el problema de esta redacción? Que los instrumentos de gestión son normas jurídicas (generales, abstractas y sobretodo, previamente conocidas por el servidor). Si nos referimos a “otro documento” podríamos llegar a considerar que un memorándum interno que encarga el desarrollo de una actividad es un “documento” de remisión de la falta administrativa de negligencia y eso es peligroso. Entendemos que la Administración Pública es dinámica, y que los servidores públicos deberían estar en condiciones de apoyar en actividades inesperadas (un desastre natural), no necesariamente ejerciendo las funciones que le fueron normativamente encomendadas. Pero podríamos llegar al extremo de considerar que casi cualquier cosa que se le ocurra al superior jerárquico o al jefe inmediato tendría que ser cumplido por el servidor público, y si a pesar que este no se encuentra en condiciones de hacerlo, debe hacerlo, y lo hace mal, sea castigado, cuando quien debería ser castigado probablemente sea quien le encomendó dicha tarea.
- La remisión a otras normas distintas a los instrumentos de gestión. Habría sido recomendable que el TSC precisara como se produce la remisión normativa de la falta de negligencia respecto de otras leyes que establecen obligaciones a los servidores públicos (como por ejemplo, la ampulosa y varias veces modificada Ley de Contrataciones del Estado), que son invocadas por los operadores en sus resoluciones de sanción. Si bien es cierto, se presume que todos (y no solo los servidores) debemos conocer el contenido de las normas jurídicas, también es cierto que no todos están en condiciones de hacerlo porque carecen de acceso a ellas, o porque simplemente no están en condiciones de entender su contenido, sino uno de los requisitos para acceder al Estado debería ser tener formación en derecho (para todos los casos). Cosa que, definitivamente, sería inadmisible.
* Artículo publicado en https://janeyriboyer.com. Disponible aquí.
