Sumario: 1. Introducción, 2. Internos con riesgo, 3. Postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 4. ¿Cuál es la vía adecuada para salvaguardar el derecho del interno con prisión preventiva?, 5. La Detención Domiciliaria, 6. La Vigilancia Electrónica Personal, 7. ¿Es viable el hábeas corpus correctivo para variar la medida de prisión preventiva?, 8. ¿Es necesaria la afectación concreta a la salud o basta con la amenaza?, 9. Reflexiones.
1. Introducción
En este comentario pretendo sustentar que el tratamiento penitenciario del detenido debe ser razonable, respetuoso de su derecho a la salud y, sobre todo, de su dignidad. La política penitenciaria debe retroceder y/o reformarse ante esta situación pandémica que trae consigo miles de muertos a nivel mundial. En esta línea, abordo con mayor intensidad la medida de prisión preventiva que preexiste a la emergencia sanitaria internacional, toda vez que cabe también un especial análisis sobre los nuevos casos de prisiones preventivas postpandemia.
El 11 de marzo del 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró que el covid-19 pasó de ser una epidemia a una pandemia, al haberse extendido a la fecha en 118 países del mundo, poniendo en riesgo la vida de las personas y colapso de los sistemas de salud en diferentes países de primer mundo.
La situación carcelaria de los internos es una situación especial y no es ajena a esta crisis mundial. Las condiciones inhumanas e indignas de alojamiento, higiene, alimentación, acceso limitado a la salud[1] y otros, convierten a las cárceles en una bomba de tiempo. Esta pandemia no es indiferente incluso a las personas en libertad.
Ahora bien, nos encontramos frente a un conflicto creado por una situación de pandemia, donde por un lado no necesariamente aparece la libertad del interno a secas, sino su internamiento “digno”; y, por otro lado, no creo que la instrumentalidad de la prisión preventiva (que seguramente no tiene pie en base a la pandemia, pues es parte de otra discusión), sino, la política de los penales como facultad del Consejo Nacional Penitenciario[2] en sujeción a la política del Estado.
Silva Sánchez explica que el derecho penal contemporáneo se encuentra en crisis y esta crisis de tensión permanente entre ente instituciones y/o conceptos que se confrontan (antinomias entre libertad y seguridad, prevención y garantías, legalidad y política criminal, etc.) permanece en nuestros días:
En mi opinión, tal crisis o tensión permanente no constituye, en sí, un fenómeno negativo; al contrario, probablemente es este el motor de la evolución del Derecho penal. Una evolución que, a mi entender, muestra rasgos significativamente dialécticos, si se plasman en síntesis sucesivas de signo ascendente humanitario y garantístico, pese a lo que algunos momentos de antítesis puedan llevar a pensar.[3]
Estoy convencido de que esta situación de conflicto debe resolverse en favor de la vida de un interno, como señal de la evolución de nuestra sociedad.
2. Internos con riesgo
La medida de prisión preventiva la dicta el juez de investigación preparatoria, cuando el requerimiento propuesto por el fiscal cumple con los presupuestos del artículo 268° del Código Procesal penal, además del plazo y la proporcionalidad de la medida[4]. De tal forma que el Instituto Nacional Penitenciario únicamente cumple con hacer efectiva la medida impuesta, en cárcel pública. La situación problemática –en el contexto de emergencia sanitaria internacional– surge cuando la política penitenciaria y el estado actual de nuestras cárceles colisionan con el derecho a la salud del interno y su tratamiento razonable.
En efecto, para determinar en qué casos debe prevalecer la salud del interno, no debemos ubicar la respuesta únicamente en el campo jurídico, sino, además, debemos recurrir al campo médico. Por ejemplo, la Organización Mundial de la Salud precisa que quienes corren mayor riesgo de desarrollar una enfermedad grave a partir del covid-19, son las personas mayores y las que padecen afecciones médicas preexistentes (como hipertensión arterial, enfermedades cardíacas o diabetes)[5]. Entonces, entendemos que los mayores de 60 años y aquellas que padecen las enfermedades antes citadas (independientemente de la edad) son sujetos de alto riesgo que, en caso de ser contagiados con el covid-19, pueden incluso hasta perder la vida en caso la enfermedad se desarrolle irreversiblemente.
3. Postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte Interamericana de Derechos Humanos –mediante comunicado de prensa– ha exhortado a los Estados a garantizar la salud y la integridad de las personas privadas de libertad y sus familias frente a la pandemia del covid–19:
Vinculado a lo anterior, la CIDH hace suyo el llamado de la Alta Comisionada de Derechos Humanos de Naciones Unidas del último 25 de marzo por el cual exhortó a los Estados a proceder con la debida urgencia para reducir el número de personas privadas de libertad y a examinar los distintos casos para poner en libertad a las personas especialmente vulnerables al COVID-19, en particular a las personas que tienen más edad y aquellas aquejadas por enfermedades.
En tal virtud, la CIDH concluye:
En este sentido y considerando el contexto de la pandemia del virus COVID-19, en cuanto a la protección de los derechos de las personas privadas de libertad, la Comisión recomienda a los Estados:
1. Adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de privación de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de prisión preventiva con el fin de identificar aquellos que pueden ser sustituidos por medidas alternativas a la privación de la libertad, dando prioridad a las poblaciones con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID-19.
2. Evaluar de manera prioritaria la posibilidad de otorgar medidas alternativas como la libertad condicional, arresto domiciliario, o libertad anticipada para personas consideradas en el grupo de riesgo como personas mayores, personas con enfermedades crónicas, mujeres embarazadas o con niños a su cargo y para quienes estén prontas a cumplir condenas.[6]
Para ello es muy importante lograr identificar evaluaciones de profesionales médicos sobre el estado de salud de cada interno. Tales evaluaciones deberían ser respaldadas con análisis, radiografías, recetas, etc., de acuerdo al caso concreto.
Asimismo, deberá considerarse las medidas que ha tomado cada director del centro penitenciario, los protocolos de seguridad a efectos de evitar la propagación del covid-19, medidas de aislamiento, informes del centro de salud penitenciario, control de riesgo médico, etc. Además, cada director debe informar al juez constitucional si se han reportado casos de internos o de personal INPE que ha tenido trato directo con internos. Asimismo, se debe tomar en cuenta el hacinamiento de cada penal y la sobrepoblación carcelaria, para hacer frente a las recomendaciones vertidas por la Organización Mundial de la Salud.
4. ¿Cuál es la vía adecuada para salvaguardar el derecho del interno con prisión preventiva?
A mi consideración, la vía adecuada es la sustitución de la medida de coerción personal, que se encuentra regulada en el artículo 255° incisos 2) y 3) del Código Procesal Penal; esto es, cambiar una medida por otra. La gama de alternativas son: comparecencia con restricciones, comparecencia simple, detención domiciliaria, grilletes electrónicos como medida alterna a la comparecencia con restricciones, etc.
Se tiene como premisa estática que el juez penal es quien imparte la medida de prisión preventiva, la misma que se funda con elementos de convicción de naturaleza fuerte ligados necesariamente a los presupuestos del artículo 268° del Código Procesal Penal, de manera que inicialmente sería el mismo juez quien debe pronunciarse sobre cualquier reforma de la prisión preventiva impuesta.
5. La detención domiciliaria
La defensa del interno podría elegir la solicitud variación de la prisión preventiva por la medida de detención domiciliaria (290° inciso 1) NCPP) siempre que concurran alguno de los presupuestos descritos en sus literales: a) es mayor de 65 años de edad; b) adolece de una enfermedad grave o incurable; c) sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) es una madre gestante; y, los supuestos no son concurrentes o copulativos; y, en cualquiera de estos supuestos, la detención domiciliaria será condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse.
Los supuestos i) madre gestante y ii) grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento del interno no tienen mayor relevancia para hacer frente a la sustitución de la medida a raíz de la pandemia a cargo del covid-19, puesto que son otras causas las que justifican la variación.
Entonces, quedan los supuestos de i) mayor de 65 años de edad y ii) adolecer de enfermedad grave o incurable. En efecto, en caso de ser mayor de 65 como situación que aparece posteriormente a la prisión preventiva, toda vez que este presupuesto puede sobrevenir a la medida impuesta y los internos mayores corren un peligro más elevado. Respecto a la enfermedad grave e incurable aplica en caso de presentar enfermedades previas que son de mayor riesgo para el desarrollo del covid-19 (independientemente de la edad del interno). Debería, pues, en ambos casos, aplicar la variación de la medida.
Si bien las enfermedades como la diabetes, hipertensión arterial u cardíacas no son catalogadas como graves o incurables, son crónicas pero tratables, deberían entenderse en el marco de la situación de pandemia, sumado a que si surte el contagio de las personas con enfermedades previas antes indicadas, tengan un alto riesgo incluso hasta de perder la vida debido a la falta de cura específica de la enfermedad que desarrolla en los pacientes riesgosos.
6. La vigilancia electrónica personal
En caso de sustituir la prisión preventiva por la vigilancia electrónica personal, aplica lo establecido en el Decreto Legislativo 1322, su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 004-2017-JUS, además de lo previsto como doctrina legal en los fundamentos 9 al 25 del Acuerdo Plenario 02-2019/CJ-116; siendo que, dicha medida alternativa a la prisión preventiva podría aplicarse solo para algunos delitos (se exceptúan por ejemplo el secuestro, trata de personas, tráfico de influencias, entre otros), sobre todo a aquellos que superan los ocho años de pena privativa de la libertad; entre otras circunstancias específicas.
Lea también: XI Pleno | Vigilancia electrónica personal [Acuerdo Plenario 02-2019/CIJ-116]
La vigilancia electrónica personal no aplica para reincidentes o habituales o de quienes se encuentran internos a cargo de la revocatoria de su pena alternativa, beneficio penitenciario, reserva de fallo condenatorio, suspensión de la ejecución de la pena o conversión de pena en ejecución de condena.
Al respecto, la vigilancia electrónica prioriza: a) las personas mayores de sesenta y cinco años; b) las personas que tengan enfermedad grave, acreditada con pericia médico legal; c) las personas que tengan discapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) las mujeres gestantes; e) las mujeres con hijos(as) menores a tres años; f) la madre o padre que sea cabeza de familia con hijo (a) menor de edad o con hijo(a) o cónyuge que tenga discapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado.
El supuesto que aplicaría para la solicitud de sustitución de la medida de prisión preventiva por vigilancia electrónica personal es: las personas mayores de sesenta y cinco años y las personas que tengan enfermedad grave, acreditada con pericia médico legal. Primero, aplicaría el supuesto de edad que sobreviene a la medida de prisión preventiva, en vista que la avanzada edad es un riesgo inminente. También en este supuesto, aplicaría la causal de gravedad de la enfermedad, en relación a la pandemia internacional, en la medida que si el paciente riesgoso es contagiado del covid-19, tiene una probabilidad elevada de perder la vida.
7. ¿Es viable el hábeas corpus correctivo para variar la medida de prisión preventiva?
Es preciso indicar que el artículo 5°, inc. 2, del Código Procesal Constitucional (causales de improcedencia)[7] prevé la causal de improcedencia siempre que exista una vía específica, aunque deja expresa la posibilidad de no aplicarse la preexistencia de la vía igualmente satisfactoria, siempre que se trate de un hábeas corpus. Por su parte, cualquier medida igualmente satisfactoria y/o recurso efectivo ante el Poder Judicial, se ven limitados en vista de la vigencia de la Resolución Administrativa 031-2020-P-CSNJPE-PJ; por tal motivo, las actividades ante el Órgano Jurisdiccional se ve diferidas, por lo que no se logra concretar la tutela procesal efectiva; y, por la naturaleza urgente de la situación de riesgo efectivo del interno, podría aplicar la vía constitucional.
Mediante el hábeas corpus no se puede nulificar un auto de prisión preventiva de cualquiera de las instancias; puede variarse la medida en términos de lo previsto en el artículo 255° incisos 2) y 3) del Código Procesal Penal. Es viable que el juez constitucional ordene el aislamiento obligatorio del beneficiario extramuros; siendo un lugar adecuado de aislamiento el domicilio del beneficiario en términos de protección de la salud del interno.
La duración del aislamiento extramuros debe tener un tiempo limitado, puesto que bajo ningún supuesto se afecta con nulidad la resolución que ordena la prisión preventiva (ese trabajo le correspondería a un hábeas corpus conexo). La durabilidad dependerá del criterio del juez constitucional. Puede tomarse como referencia el cese de las medidas que asume el gobierno frente a la pandemia o, en todo caso, que la Organización Mundial de la Salud dé por concluida la emergencia sanitaria internacional por la pandemia generada por el covid-19. Una vez sustraída la amenaza a la salud del interno, debería retornar a cumplir la medida de prisión preventiva.
Para admitirse a trámite el hábeas corpus correctivo no es necesario que la resolución que ordena la prisión preventiva sea firme; el segundo párrafo del artículo 4° del Código Procesal Constitucional[8] aplica, siempre que se haya señalado de manera expresa que se pretende la nulidad de la Resolución que ordena la prisión preventiva (lo que corresponde a un hábeas corpus conexo).
Los emplazados con la medida deberían ser i) el Jefe del Instituto Nacional Penitenciario, toda vez que como sujeto individual mantiene facultades que le son conferidas en línea directa del Poder Ejecutivo mediante el Decreto Supremo 009-2007-Jus (artículo 10°); y ii) el el director del centro penitenciario, en cuanto sobre él recae la responsabilidad del política del penal a su cargo.
8. ¿Es necesaria la afectación concreta a la salud o basta con la amenaza?
El artículo 2 del Código Procesal Constitucional precisa que procede el hábeas corpus cuando se amenace o viole derechos constitucionales, por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. En un mismo sentido, el artículo 25 del Código Procesal Constitucional explica que el hábeas corpus procede ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual; por su parte el numeral 17) del referido artículo, protege: “El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena”.
En efecto, basta con una interpretación exegética para comprender que solo cabe la amenaza de ser afectado con el covid-19. La amenaza es inminente en tanto y en cuanto se trata de internos mayores y de aquellos que sufren enfermedades previas como hipertensión arterial, diabetes, o cardíacas puedan ser afectados (independientemente de su edad). Ello en la medida que no es necesario que se contagien de coronavirus, sino que por propia prescripción médica son agentes vulnerables frente al virus, por lo que a efectos de preservar la vida, es viable la atención en vía constitucional.
9. Reflexiones
Finalmente, mediante Resolución Presidencial del Instituto Nacional Penitenciario N° 086-2020-INPE/P del 5 de abril de 2020, el presidente del INPE confirma casos positivos de covid-19, de los cuales uno (1) de ellos corresponde a un trabajador penitenciario del Establecimiento Transitorio de Lima y cuatro (4) internos del Establecimiento Penitenciario de Callao (ex Sarita Colonia).
Nos encontramos ante una situación crítica. Debemos priorizar la libertad en tiempos de pandemia, no por un capricho de defensa, sino por razones humanas. El interno no puede ser un medio que justifique un fin procesal, puesto que existen medidas alternativas a la prisión preventiva que cumplen el mismo fin.
[1] Comité Internacional de la Cruz Roja. Disponible aquí [Consultado el 05 de abril de 2020].
[2] Artículo 8° literal a) del Decreto Supremo N° 009-2007-JUS: “Artículo 8º.- Son funciones del Consejo Nacional Penitenciario: a) Formular, dirigir y supervisar la política penitenciaria en armonía con la política general del Estado y los planes de Gobierno.”
[3] Silva Sánchez, Jesús-María. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. Edición: Fondo Editorial José María Bosch, 1992, pp. 13-14.
[4] Casación Moquegua 626-2013 (fundamentos jurídicos 13 y 22).
[5] Disponible aquí [consultado el 05 de abril de 2020].
[6] Énfasis agregado.
[7] Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando:
- Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus.
[8] Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales: “El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva”.
