Fundamento destacado: QUINTO. Por su parte, el desistimiento voluntario, contempla dos supuestos diferentes de operatividad: EL DESISTIMIENTO propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del “iter criminis” en que lo realizado no conlleva la producción del resultado [desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada]; y en segundo lugar, lo que se conoce como DESISTIMIENTO ACTIVO, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal [tentativa acabada], pero se evita realmente y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. Siempre se requerirá la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartarse libre y voluntariamente del hecho criminal[2]. Es de anotar, asimismo, que la distinción práctica entre una y otra, tiene lugar de la siguiente forma. En el primer caso [tentativa inacabada], basta con la simple omisión de seguir actuando, de modo que el autor tiene en su propia mano cumplir con este requisito. En el segundo caso [tentativa acabada], por el contrario, debe intervenir activamente en beneficio de su víctima y, por ello, también corre con el riesgo relativo al éxito en la evitación del resultado[3].
Sumilla: DESISTIMIENTO VOLUNTARIO. I. Este Tribunal Supremo estima que, las razones acotadas en la sentencia de vista, para negar el desistimiento voluntario, no provienen de las hipótesis fácticas planteadas en la sentencia de primera instancia, que surgieron del debate contradictorio, y tampoco de una apreciación objetiva de la prueba, según la estructura argumentativa que se expone. Ambas fueron incorporadas, unilateralmente, sin haber sido sometidas, previamente, a consideración de las partes procesales, sea para convenirlas, o para refutarlas fáctica y jurídicamente. El Tribunal Superior no tuvo a la vista ningún material probatorio para justificar sus apreciaciones. Ergo, la negativa de admitir un desistimiento, no es fundada.;
II. Desde la perspectiva del imputado, no concurre prueba en contrario que niegue un desistimiento libre, espontáneo y voluntario a que se produjera el acto sexual, así como plenamente eficaz para evitar que el curso normal de su conducta, hubiese desembocado en la efectiva violación, y por ello, en lesiones en el área genital de la agraviada. Además, no se acreditó el desinterés por neutralizar el plan que, presuntamente, había puesto en marcha para perpetrar el abuso sexual. Por ende, es de aplicación el artículo 18° del Código Penal;
III. En consecuencia, la causal prevista en el artículo 429°, numeral 3), del Código Procesal Penal, debe ser estimada. La sentencia de vista será casada. Procede, entonces, al no ser necesaria nueva audiencia o debate para definir el resultado de la causa, a tenor del artículo 433°, numeral 1), del citado Código Adjetivo, actuar en sede de instancia, emitir un fallo sustitutivo y absolver al encausado del requerimiento fiscal, por el delito incriminado;
IV. Carece de objetivo referirse a las causales estipuladas en el artículo 429°, numerales 4) y 5), del Código Procesal Penal.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
CASACIÓN N.° 539-2017, LAMBAYEQUE
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.-
VISTO; el recurso de casación interpuesto por el encausado JHON MARTÍN FARÍAS ODAR, contra la sentencia de vista de fojas ciento veinte, de fecha doce de abril de dos mil diecisiete, emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque que: i] Confirmó la sentencia de primera instancia de fojas cuarenta y cinco, de fecha catorce de noviembre de dos mil dieciséis, que lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual – Violación de Persona en Estado de Inconsciencia, en agravio de la persona identificada con las iniciales B.M.B.P.D.L., y fijó por concepto de reparación civil la suma de diez mil soles que deberá abonar el sentenciado a favor de la agraviada; y, ii] Revocó la propia sentencia, en el extremo que le impuso diez años de pena privativa de la libertad, y reformándola, le impusieron siete años de pena privativa de la libertad. Interviene como ponente la señora Jueza Suprema ZAVINA CHÁVEZ MELLA.
[Continúa…]
