Mediante el Informe 1079-2020-Servir-GPGSC, se señaló que es responsabilidad de cada empleador realizar la adquisición y aplicación de pruebas serológicas o moleculares para la vigilancia de la COVID-19 a sus trabajadores, según el nivel de sus puestos de trabajo (alto o muy alto riesgo) con el fin de determinar el regreso a los puestos de trabajos.
Las entidades públicas no son ajenas a esta responsabilidad y debe cumplir con adquirir y aplicar dichas pruebas a sus trabajadores, según corresponda.
Asimismo, se comunicó que no hay un impedimento expreso para que las mismas entidades públicas apliquen las pruebas a los trabajadores de las empresas que proveen un determinado servicio dentro de sus instalaciones.
Fundamento destacado: 2.10 En efecto, atendiendo a lo señalado, debe precisarse que es responsabilidad de cada empleador realizar la adquisición yaplicación de pruebas serológicas o moleculares para la vigilancia de la COVID-19, a sus trabajadores, según el nivel de sus puestos de trabajo (Alto o Muy Alto Riesgo[1]).
2.11 Así, por ejemplo, una entidad pública, en su condición de empleador, será la responsable de adquirir y aplicar dichas pruebas a sus trabajadores, según corresponda. Por otra parte, tratándose de una empresa proveedora de servicios, empleadora del personal que presta un determinado servicio en las instalaciones de una entidad pública, se entiende que dicha empresa será la responsable de adquirir y aplicar las pruebas a su propio personal, según corresponda.
2.12 No obstante, con el fin de garantizar el derecho a la salud y el interés general conforme a lo establecido en el artículo 7° de la Constitución Política del Perú [2], no existirá impedimento para que las entidades públicas apliquen las referidas pruebas a los trabajadores de las empresas que proveen un determinado servicio dentro de las instalaciones de dicha entidad (lo que incluye, por ejemplo, a los trabajadores de contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios [3]); ello dependiendo del acuerdo establecido en el marco de las relaciones contractuales de carácter civil entre la entidad y la empresa proveedora de servicios. Sobre el incumplimiento de las obligaciones de las empresas proveedoras de servicios a una entidad pública en materia de seguridad y salud en el trabajo respecto de la aplicación de pruebas serológicas o moleculares a sus trabajadores para la vigilancia de la COVID-19.
Informe Técnico 1079-2020-SERVIR-GPGSC
De: CYNTHIA CHEENYI SÚ LAY
Gerenta de Políticas de Gestión del Servicio Civil
Asunto: Sobre la responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo de las empresas privadas que prestan servicios en una entidad pública en el marco de los casos de COVID-19
Referencia: Oficio N° 001217-2020-MP-FN-ADMDFANCA
I. Objeto de la consulta
Mediante el documento de la referencia, la Administradora del Distrito Fiscal Ancash –Ministerio Público, consulta a SERVIR sobre la responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo de las empresas privadas que prestan servicios en una entidad pública en el marco de los casos de COVID-19.
II. Análisis
Competencias de SERVIR
2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil –SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.
2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica–emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.
Sobre la noción o definición de trabajadores, empleadores y centro de trabajo en el marco de las normas técnicas de saludemitidas por el Ministerio de Salud
2.4 Al respecto, en primer lugar, debe indicarse que el Ministerio de Salud emitió el Documento Técnico denominado “Lineamientos para la Vigilancia, Prevención y Control de la salud de los Trabajadores con riesgo de exposición a COVID-19”, aprobado por la Resolución Ministerial N° 448-2020-MINSA(en adelante, el documento técnicode salud), ello en aras de contribuir con la disminución de riesgo de transmisión de la COVID-19 en el ámbito laboral, implementando lineamientos generales para la vigilancia, prevención y control de la salud de los trabajadores con riesgo de exposición.
2.5 Siendo así, el documento técnico de salud (numeral V)comprende dentro de su ámbito de aplicación a i) Las personas jurídicas que desarrollan actividades económicas; ii) Entidades del sector público, y iii) Personal con vínculo laboral y contractual en el sector público y privado, según corresponda.
2.6 Por otro lado, para efectos de la aplicación de los lineamientos establecidos en el documento técnicode salud, deberán considerarse lasdefiniciones operativasconsignadas en dicho documento, como es el caso de la definición de Centro de Trabajo, Empleador/a, y Trabajador/a en los numerales 6.1.6, 6.1.12 y 6.1.29, respectivamente, siendo estas lassiguientes:
i) Centro de Trabajo: Unidad productiva en el que se desarrolla la actividad laboral de una organización con la presencia de trabajadores.
ii) Empleador/a: Toda empresa o persona jurídica del sector público o privado que emplea a uno o varios trabajadores.
iii) Trabajador/a: Este concepto incluye: a) A los trabajadores de la empresa; b) Al personal de las contratas, sub contratas, o de cualquier tercero, destacado o desplazado a la empresa principal; c) A las personas que, sin vínculo laboral, prestan servicios dentro del centro de trabajo. En el caso del inciso a), la empresa remite la información que ha registradoen la Planilla Mensual –PLAME. El término trabajador solo es usado para el objeto del presente lineamiento.
2.7 En ese sentido, deberán tenerse en cuenta las citadas definiciones para efectos de abordar el tema de las obligaciones de las empleadoras,en materia de seguridad y salud en el trabajo respecto de los riesgos de Exposición a COVID-19, que se desarrollaráen el presente informe.
Sobre la obligación de los empleadores en materia de seguridad y salud en el trabajo respecto de laaplicación depruebas serológicas o moleculares a sus trabajadores para la vigilancia dela COVID-19
2.8 Sobre el particular, el inciso 5 del numeral 7.2.2.1 del documento técnico de salud, ha establecido que una de las obligaciones del responsable del Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo (SST), de cada centro de trabajo consiste en realizar la aplicación de pruebas serológicas o moleculares para la vigilancia de la COVID-19, según las normas del Ministerio de Salud, a aquellos trabajadores en puestos de trabajo con Alto o Muy Alto Riesgo, las mismas que están a cargo del empleador; ello para efectos de determinar el regreso o reincorporación al respectivo puesto de trabajo.
2.9 En concordancia con lo anterior, en numeral 8.4 del documento técnico de salud, ha establecido que, de manera excepcional, debido a la pandemia de la COVID-19 se autoriza a las entidades públicas, empresas públicas y privadas, entre otras, a través de sus servicios de seguridad y salud en el trabajo o IPRESS públicas o privadas o EPS, a comprar directamente y realizar las pruebas serológicas única y exclusivamentepara los trabajadores a su cargo. Asimismo, se dispuso que en ningún caso la institución puede comercializar las pruebas, ni brindar servicios por este concepto a terceros.
2.10 En efecto, atendiendo a lo señalado, debe precisarse que es responsabilidad de cada empleador realizar la adquisición yaplicación de pruebas serológicas o moleculares para la vigilancia de la COVID-19, a sus trabajadores, según el nivel de sus puestos de trabajo(Alto o Muy Alto Riesgo[1]).
2.11 Así, por ejemplo, una entidad pública, en su condición de empleador, será la responsable de adquirir y aplicar dichas pruebas a sus trabajadores, según corresponda. Por otra parte, tratándose de una empresa proveedora de servicios, empleadora del personal que presta un determinado servicio en las instalaciones de una entidad pública, se entiende que dicha empresa será la responsable de adquirir y aplicar las pruebas a su propio personal, según corresponda.
2.12 No obstante, con el fin de garantizar el derecho a la salud y el interés general conforme a lo establecido en el artículo 7° de la Constitución Política del Perú [2], no existirá impedimento para que las entidades públicas apliquen las referidas pruebasa los trabajadores de las empresas que proveen un determinado servicio dentro de las instalaciones de dicha entidad (lo que incluye, por ejemplo, a los trabajadores de contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios [3]); ello dependiendo del acuerdo establecido en el marco de las relaciones contractuales de carácter civil entre la entidad y la empresa proveedora de servicios. Sobre el incumplimiento de las obligaciones de las empresas proveedoras de servicios a una entidad pública en materia de seguridad y salud en el trabajo respecto de la aplicación de pruebas serológicas o moleculares a sus trabajadores para la vigilancia de la COVID-19.
2.13 Al respecto, en el marco del incumplimiento de la obligación de las empresas proveedoras de servicios (empleadoras del personal que presta un determinado servicio en las instalaciones de una entidad pública) de realizar la implementación de sus planes de seguridad y salud en el trabajo, en específico, de la aplicación de los lineamientos establecidos en el documento técnico de salud y de la elaboración del “Plan para vigilancia, prevención y control de COVID-19” en el extremo de aplicar las pruebas serológicas o moleculares a su propio personal, según corresponda, para la vigilancia de la COVID-19; corresponderá a la respectiva entidad pública comunicar dicho hecho como un “incidente peligroso” al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo(MTPE) [4], ello en cumplimiento de las normas de Seguridad y Salud en el Trabajo [5].
2.14 Así, en caso dicho incidente peligroso ocasionado por la empresa proveedora de serviciosno haya sido subsanado por esta,pese a los requerimientos de la entidad o de la autoridad administrativade trabajo(según corresponda) y, en consecuencia, ello haya culminado en una afectación a la salud de los trabajadores que prestan servicios en las instalaciones de la entidad pública; corresponderá a dicha entidad ejercer las acciones civiles que le correspondan contra la referida empresa(en mérito a sus relaciones contractualesde carácter civil), sin perjuicio de la responsabilidad penal [6] que pudiera haberse configurado.
2.15 Finalmente, el artículo 3° de la Resolución Ministerial N° 448-2020-MINSA que aprueba el documento técnico de salud, ha implementado un canal virtual de denuncias mediante el cual se puede comunicar algún incumplimiento o irregularidad por parte de las empleadoras, en materia de seguridad y salud en el trabajo respecto de los riesgos de Exposición a COVID-19; ello a efectos de que la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) y la Superintendencia Nacional de Salud (SUSALUD) tomen conocimiento del caso (por ejemplo, cuando se trate del incumplimiento de empresas privada) y actúen conforme a sus atribuciones.
III.Conclusiones
3.1 En materia de seguridad y salud en el trabajo respecto de los riesgos de Exposición a COVID-19, para efectos de la aplicación de los lineamientos establecidos en el documento técnico de salud, deberán considerarse las definiciones operativas consignadas en dicho documento.
3.2 En materia de seguridad y salud en el trabajo respecto de los riesgos de Exposición a COVID-19, es responsabilidad de cada empleador realizar la adquisición y aplicación de pruebas serológicas o moleculares para la vigilancia de la COVID-19, a sus trabajadores, según el nivel de sus puestos de trabajo (Alto o Muy Alto Riesgo), para efectos de determinar el regreso a los puestos de trabajos.
3.3 Una entidad pública, en su condición de empleador, será la responsable de adquirir y aplicar las pruebas a sus trabajadores, según corresponda. Por su parte, la empresa proveedora de servicios, empleadora del personal que presta un determinado servicio en las instalaciones de una entidad, será la responsable de adquirir y aplicar las pruebas a su propio personal, según corresponda.
3.4 Con el fin de garantizar el derecho a la salud y el interés general, no existirá impedimento para que las entidades públicas apliquen las referidas pruebas a los trabajadores de las empresas que proveen un determinado servicio dentro de las instalaciones de dicha entidad, ello dependiendo del acuerdo establecido en el marco de las relaciones contractuales de carácter civil entre la entidad y la empresa proveedora de servicios.
3.5 En el marco del incumplimiento de la obligación de las empresas proveedoras de servicios (empleadoras del personal que presta un determinado servicio en las instalaciones de una entidad pública) de realizar la aplicación de los lineamientos establecidos en el documento técnico de salud y de la elaboración del “Plan para vigilancia, prevención y control de COVID-19” en el extremo de aplicar las pruebas serológicas o moleculares a su propio personal, según corresponda; corresponderá a la entidad pública comunicar dicho hecho como un “incidente peligroso” al MTPE.
3.6 En caso un incidente peligroso ocasionado por la empresa proveedora de servicios no haya sido subsanado por esta, pese a los requerimientos de la entidad o de la autoridad administrativa de trabajo (según corresponda) y, en consecuencia, ello haya culminado en una afectación a la salud de los trabajadores que prestan servicios en las instalaciones de la entidad pública; corresponderá a dicha entidad ejercer las acciones civiles que le correspondan contra la referida empresa (en mérito a sus relaciones contractuales de carácter civil), sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera haberse configurado.
3.7 En el marco de la norma técnica de salud, se ha implementado un canal virtual de denuncias mediante el cual se puede comunicar algún incumplimiento o irregularidad por parte de las empleadoras, en materia de seguridad y salud en el trabajo respecto de los riesgos de Exposición a COVID-19; ello a efectos de que SUNAFIL y SUSALUD tomen conocimiento del caso (por ejemplo, cuando se trate del incumplimiento de empresas privada) y actúen conforme a sus atribuciones.
Atentamente,
DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE
CYNTHIA CHEENYI SÚ LAY
Gerenta de Políticas de Gestión del Servicio CivilAUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
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[1] Recomendamos revisar la definición de los Puestos de Trabajo con Riesgo de Exposición a SARS-CoV-2 (COVID-19) en el numeral 6.1.24 del documento técnico de salud.
[2] Constitución Política del PerúArtículo 7.-Derecho a la salud. Protección al discapacitado Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mentaltiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.
[3] Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el TrabajoArtículo 77. Protección de los trabajadores de contratistas, subcontratistas y otrosLos trabajadores, cualquiera sea su modalidad de contratación, que mantengan vínculo laboral con el empleador o con contratistas, subcontratistas, empresas especiales de servicios o cooperativas de trabajadores o bajo modalidades formativas o de prestación de servicios, tienen derecho al mismo nivel de protección en materia de seguridad y salud en el trabajo.
[4] Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el TrabajoArtículo 83. Reporte de información con labores bajo tercerizaciónLa entidad empleadora que contrate obras, servicios o mano de obra proveniente de cooperativas de trabajadores, de empresas de servicios, de contratistas y subcontratistas, así como de toda institución de intermediación con provisión de mano de obra, es responsable de notificar al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo los accidentes de trabajo, incidentes peligrosos y las enfermedades profesionales, bajo responsabilidad.
[5] Reglamento de la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo –D.S. 005-2012-TR, modificado por el D.S. N° 006-2014-TRArtículo 34.-En los casos de empleadores de intermediación o tercerización, el empleador usuario o principal también debe implementar los registros a que refiere el inciso a) del artículo precedente para el caso de los trabajadores en régimen de intermediación o tercerización, así como para las personas bajo modalidad formativa y los que prestan servicios de manera independiente, siempre que éstos desarrollen sus actividades total o parcialmente en sus instalaciones.
[6] Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el TrabajoDisposición Complementaria Modificatoria“Cuarta. Modifícase el artículo 168-A del Código Penal, con el texto siguiente: Artículo 168-A. Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajoEl que, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, y habiendo sido notificado previamente por la autoridad competente por no adoptar las medidas previstas en éstas y como consecuencia directa de dichainobservancia, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave.Se excluye la responsabilidad penal cuando la muerte o lesiones graves son producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador”.
