Sumilla: Delito de colusión. Principio de confianza. 1. El tipo penal originario de colusión y la reforma operada por la Ley 27713 concibieron este delito como uno de peligro concreto (Conforme: Ejecutoria Suprema 1226-2007, de 12 de diciembre de 2007) -no se exige un resultado efectivo o de lesión, una relación de causalidad, sino una relación de imputación de carácter normativo-, mientras que las últimas reformas lo clasificaron como un delito de peligro abstracto (primer párrafo del artículo 384 del Código Penal) y como un delito de lesión (segundo párrafo del citado dispositivo penal).
2. La defraudación en función a un concierto con los interesados es el núcleo rector del tipo delictivo. El bien jurídico tutelado -objeto protegido por el sistema penal- es (i) el correcto funcionamiento de los organismos del Estado en el ámbito de la contratación y de la liquidación -al proceso de contratación y, de otro lado, a lo que se debe pagar-, de manera que se garanticen los principios de economía y eficiencia en los procesos de gasto público, así como, colateralmente, (ii) la evitación del riesgo contra los principios de objetividad, imparcialidad, transparencia, igualdad y libre concurrencia. En suma, legalidad del ejercicio funcionarial en el ámbito de la contratación pública en aras de la asignación eficiente de los recursos públicos.
3. El delito de colusión se perpetró en el marco de una organización pública -la Municipalidad de Catacaos- debidamente jerarquizada donde prima la división del trabajo y roles o competencias determinadas a los funcionarios y servidores públicos respectivos (deberes institucionales).
4. El análisis de la aplicación del principio de confianza exige que no se presenten determinadas circunstancias que la excluyen, tales como, entre otras, cuando resulta evidente que uno de los intervinientes en el hecho realizó una conducta que defrauda las expectativas de su actuación conforme a Derecho.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN 1546-2019, PIURA
Lima, cinco de agosto de dos mil veinte.-
VISTOS; en audiencia pública: los recursos de casación por inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y apartamiento de doctrina jurisprudencial interpuesto por el encausado JOSÉ ALBERTO ROSALES TABOADA, y por inobservancia de precepto constitucional, infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación promovido por el encausado JOSÉ MERCEDES MORE LÓPEZ, contra la sentencia de vista de fojas seiscientos ochenta y ocho, de nueve de julio de dos mil diecinueve, que confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia de fojas trescientos dieciocho, de dieciocho de marzo de dos mil diecinueve, los condenó como autor y cómplice primario, respectivamente, del delito de colusión en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de Catacaos a dos años de pena privativa de libertad efectiva y un año de inhabilitación, así como al pago de cuatro millones ochocientos treinta mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que el fiscal provincial titular de la Segunda Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Catacaos por requerimiento de fojas dos -del cuaderno de acusación-, de diez de octubre de dos mil trece, formuló acusación contra JOSÉ Mercedes More López, Carlos Olegardo Pacheco Custodio y José ALBERTO TABOADA Rosales por delito de colusión en agravio del Estado. El Juzgado de Investigación Preparatoria de Catacaos, mediante auto de fojas quinientos dieciséis, de veintisiete de julio de dos mil dieciséis, emitió el auto de enjuiciamiento respectivo.
SEGUNDO. Que el Séptimo Juzgado Penal Unipersonal Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, tras el juicio oral, público y contradictorio, por sentencia de fojas trescientos dieciocho, de dieciocho de marzo de dos mil diecinueve, condenó a José Mercedes More López y Carlos Olegardo Pacheco Custodia como autores y a José Alberto Rosales Taboada como cómplice del delito de colusión (artículo 384 del Código Penal) en agravio del Estado
– Municipalidad Distrital de Catacaos e impuso a José Mercedes More López y a Carlos Olegardo Pacheco Custodia cuatro años de pena privativa de la libertad efectiva, mientras que a José Alberto Rosales Taboada tres años de pena privativa de la libertad efectiva, así como, a todos, un año de inhabilitación, sin perjuicio de fijar en cuatro millones ochocientos treinta mil soles el monto por concepto de reparación civil.
TERCERO. Que las sentencias de mérito declararon probado lo siguiente:
A. En diciembre de dos mil ocho la Municipalidad Distrital de Catacaos, representada por su alcalde José Mercedes More López, y la asociación ADECOMACR firmaron un convenio de cooperación interinstitucional con el propósito de brindar un servicio en el camal municipal, que consistía en que esta última organización abastecería con mil quinientos vacunos al mes durante la vigencia del convenio -desde el veintiséis de enero de dos mil nueve hasta el treinta y uno de diciembre de dos mil diez-, mientras que la Municipalidad se comprometía a levantar las observaciones realizadas al camal municipal por el SENASA (Servicio Nacional de Sanidad Agraria).
B. En este ínterin, el dieciséis de junio de dos mil nueve la empresa Shazky Sociedad Anónima Cerrada -en adelante, SAC- presentó una propuesta a la Municipalidad a fin de administrar el camal. Ofreció una inversión de cuatrocientos sesenta mil doscientos soles en el periodo de cuatro años, así como destinar dentro de los primeros sesenta días de firmado el contrato ciento cinco mil ochocientos cincuenta soles, además de solucionar las observaciones del Servicio Nacional de Sanidad -en adelante, SEN AS A- y otorgar el veintiséis por ciento de los ingresos brutos como retribución durante quince años renovables -a fin de permitirle recuperar lo invertido-. No obstante, en dicho periodo la empresa Shazky SAC se dedicaba a la venta de Discos Compactos y su capital era de solo mil soles. Posteriormente, el veintiséis de junio de dos mil nueve, la Comisión de Desarrollo Económico de la entidad edil se reunió para atender la propuesta presentada por la empresa en cuestión y recomendó aprobarla.
C. Acto seguido, los representantes de ADECOMACR celebraron un contrato con el gerente de la empresa Shazky SAC, José Alberto Rosales Taboada, para introducir mejoras en el equipamiento y en el proceso de sacrificado de ganado, para lo cual la empresa Shazky SAC debía entregar un informe sobre la situación actual del camal. El contrato cobró vigencia desde el seis de julio al dieciocho de agosto de dos mil nueve.
D. Por su parte, el gerente municipal de la entidad agraviada, Carlos Olegardo Pacheco Custodio, mediante informe número cero diecinueve A – GM – MDC, de veinticuatro de junio de dos mil nueve, solicitó al alcalde More López autorice iniciar las acciones para la concesión del camal, pese a que la empresa Shazky SAC ya venía invirtiendo en él sin mediar contrato. Como respuesta, el alcalde More López emitió dos Resoluciones de Alcaldía. La primera, número quinientos nueve – dos mil nueve – MDC – A, de treinta de junio de dos mil nueve, por la que designó un comité para que lleve a cabo el proceso de concesión en usufructo del camal municipal. La segunda, número seiscientos sesenta – dos mil nueve – MDC – A, de siete de julio de dos mil nueve, que aprobó las bases del concurso público para la referida concesión, las que contenían las mismas características comprendidas en la propuesta presentada por la empresa Shazky SAC. Es así que el veintidós de agosto de dos mil nueve el Gerente Municipal, acusado Pacheco Custodio, suscribió el contrato número uno – dos mil nueve/MDC de derecho de usufructo del Camal Municipal con el encausado Rosales Taboada, gerente de la empresa Shazky SAC.
E. Con posterioridad, el Gerente Municipal Pacheco Custodio, por carta notarial de veinte de noviembre de dos mil nueve, comunicó a su coencausado Rosales Taboada, gerente de Shazky SAC, la resolución del contrato por cinco razones: (i) la no contratación de pólizas de seguro, (ii) el no ajuste a las normas de SENASA y el no levantamiento de las observaciones a las que se comprometió, (iii) la no entrega del reglamento interno, tal como se estableció en el contrato, (iv) el incumplimiento de los lineamientos sobre protección del medio ambiente, y (*) la ausencia de pago oportuno de la cuota pactada con la entidad edil, así como, la falta de pagos a la empresa ADECOMACR y la generación de un conflicto al interior del camal. En suma, la Municipalidad unilateralmente resolvió el contrato, sin otorgarle un plazo a Shazky SAC, a fin que subsane las observaciones, conforme se estableció en el referido contrato, ello con la finalidad de defraudar patrimonialmente al Estado.
F. La indicada resolución contractual tuvo como consecuencia un proceso y, luego, un laudo arbitral, que ordenó a la Municipalidad el pago de cuatro millones ochocientos treinta mil soles a favor de la empresa Shazky SAC, más los intereses legales que devenguen hasta la fecha de pago. Los imputados tuvieron la oportunidad de impugnar dicho laudo, pero no lo hicieron, por cuanto ya se había convenido en una cláusula del contrato que lo resuelto en un lado arbitral era inimpugnable, perjudicando así a la Municipalidad Distrital de Catacaos.
G. En síntesis, los imputados More López (Alcalde de la Municipalidad agraviada) y Pacheco Custodio (Gerente Municipal) se concertaron con el encausado Rosales Taboada, gerente de Shazky SAC, para (i) resolver el contrato con la referida empresa Shazky SAC, inobservando lo fijado en el mencionado contrato, lo que generó, en su momento, la emisión de un laudo arbitral a favor de dicha empresa, y para (ii) no impugnar la referida decisión arbitral, así como el hecho que la empresa en mención, pese a no contar con capacidad económica, administró el camal el siete de julio de dos mil nueve, es decir, una semana antes de que sea publicada la convocatoria para la concesión, esto es, el trece de julio de dos mil nueve.
CUARTO. Que las consideraciones de la sentencia de primera instancia fueron las siguientes:
A. El testigo Juan Francisco Cieza Sánchez sostuvo que, en su condición de regidor, al verificar la documentación de la empresa Shazky SAC, advirtió que tal persona jurídica solo tenía pérdidas, no tenía capital y su giro no era afín a la administración del camal.
B. El testigo Calixto Jesús Zapata Ancajima, como miembro de la Comisión de Desarrollo Económico de la Municipalidad, refirió que solo se tuvo la propuesta de Shazky SAC, al que se le otorgó la concesión. En el mismo sentido declararon Marcial Arsenio Saldaña Medina y Carlos Roberto Burneo Seminario, quienes además describieron la situación en la que se encontraba el camal. Estos datos fueron reconocidos por los imputados.
C. La copia literal del registro de persona jurídica correspondiente a la empresa Shazky SAC evidenció que a la fecha de suscripción del contrato, esto es, el veintidós de agosto de dos mil nueve, tenía como objeto social un rubro diferente al de administración de un camal, así como, que contaba con un capital social de mil soles, y que el encausado Rosales Taboada no tenía inscrito en los registros públicos la representación de la empresa.
D. El capital de Shazky SAC, de mil soles, era manifiestamente desproporcional al monto de cuatrocientos sesenta mil doscientos soles que pretendía invertir en el camal, de los cuales ciento cinco mil ochocientos cincuenta soles lo haría en los primeros sesenta días de la concesión, por tanto se imponía la necesidad de exigir el cumplimiento de las garantías previstas en las Bases para asegurar el cumplimiento de su compromiso.
E. En relación a la jurisdicción y competencia para la solución de conflictos, en las Bases se estableció que el adjudicatario se sometía a la competencia de los jueces y tribunales de la ciudad de Piura, no obstante en el contrato ello se varió y se determinó que las controversias serían resueltas a través de un laudo arbitral, de modo que a la Municipalidad se limitó sus posibilidades de accionar judicialmente.
F. El imputado Pacheco Custodio, pese a conocer el Informe número ciento treinta y ocho – dos mil nueve – GAGJ-MDC, de dieciséis de octubre de dos mil nueve, que emitió el gerente de asesoría jurídica, en el sentido que debía reclamarse al concesionario el cumplimiento del contrato, decidió expedir y remitir a la empresa Shazky SAC la carta notarial número doscientos cincuenta y nueve, de veinte de noviembre de dos mil nueve, que comunicaba la resolución del contrato. Ello suscitó que se recurra a un procedimiento arbitral que perjudicó económicamente a la municipalidad. Se está, entonces, ante un indicio de la existencia de un acuerdo colusorio entre Pacheco Custodio y Rosales Taboada para favorecer a este último.
G. Si bien el alcalde de ese entonces, el encausado More López, delegó la facultad de celebrar el contrato con la empresa Shazky SAC al gerente municipal Pacheco Custodio, ello no lo libera de responsabilidad. En este sentido, el mencionado gerente declaró que el alcalde le dijo que no se metiera, por lo que asumió personalmente las decisiones referidas a la administración y posteriormente a la supervisión de la ejecución de la concesión, lo que se corrobora con la carta de catorce de setiembre de dos mil nueve de la empresa Shazky SAC, dirigida a él, así como con el Informe número ciento treinta y ocho – dos mil nueve – GAGJ-MDC, de dieciséis de octubre de dos mil nueve, emitido por el gerente de asesoría jurídica, que le indicó que antes de tramitar las solicitudes de la empresa cuestionada se le debe requerir el cumplimiento de las exigencias del contrato, entre ellas la entrega de una póliza de seguro.
H. Las máximas de la experiencia indican que a una autoridad se le informa sobre algo sobre el cual tiene poder de decisión, lo que permite afirmar que el alcalde no solo tenía conocimiento de la situación del camal, sino que las decisiones al respecto las adoptaba y en ocasiones por delegación al Gerente Municipal Pacheco Custodio. El exalcalde More López conocía que se firmó un contrato sin que la empresa Shazky SAC, a cargo del encausado Rosales Taboada, haya presentado la carta fianza correspondiente, no obstante no solicitó explicación alguna y, por el contrario, mantuvo la confianza en el gerente municipal.
I.- Respecto del perjuicio patrimonial, si bien la Fiscalía no presentó pericias valorativas, informes económicos u otros similares, en algunos casos el juez puede estar en condiciones de apreciar el valor de los hechos por no ser complejos o estar al alcance de los conocimientos personales que tenga sobre la materia. En este caso, el perjuicio patrimonial deriva del importe obligado a pagar a la Municipalidad, como consecuencia de las modificaciones introducidas en el contrato y la resolución de éste. La operación para determinar el monto de dicho perjuicio no parece compleja derivándose ella del importe fijado en el laudo arbitral.
QUINTO. Que la sentencia mencionada fue apelada por los imputados More López, Rosales Taboada y Pacheco Custodio [fojas trescientos ochenta y ocho, de dos de abril de dos mil diecinueve, fojas cuatrocientos nueve, de uno de abril de dos mil diecinueve, y cuatrocientos cuarenta y uno, de dos de abril de dos mil diecinueve, respectivamente], así como por el Ministerio Público [fojas cuatrocientos cincuenta, de dos de abril de dos mil diecinueve]. El dos de mayo de dos mil diecinueve se expidió el auto de fojas cuatrocientos sesenta y cinco que concedió los mencionados recursos de apelación.
La Segunda Sala Penal de Apelaciones, mediante la sentencia de vista de fojas seiscientos ochenta y ocho, de nueve de julio de dos mil diecinueve, confirmó en un extremo y revocó en otro la sentencia de primera instancia condenatoria.
[Continúa…]
