Fundamentos destacados: SEXAGESIMO SEGUNDO: Que, finalmente, el Colegiado en este apartado, también considera pertinente señalar, que esa prohibición de la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio, en la forma realizada y cuestionada, podrían generar impactos negativos en las economías de las empresas y que a las finales se trasladan negativamente a los trabajadores; ya que no solamente obliga a una reorganización empresarial con todo lo que esto significa, sino también a que se generen costos no proyectados.
SEXAGESIMO TERCERO: Que, en resumidas cuentas, en la disposición reglamentaria cuestionada para prohibir la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio, en protección de los derechos de los trabajadores, se tenían otras alternativas como la considerada anteriormente, la que no solamente era eficaz e idónea para alcanzar el mismo fin, sino también menos perjudicial en el ejercicio de los derechos constitucionales y aplicación de los principios constitucionales de los demandantes; por lo que dicha prohibición al no superar el análisis de necesidad, vulnera el principio constitucional de proporcionalidad, corriendo igual suerte los demás extremos que se generan a partir de dicha prohibición; careciendo ya de objeto realizar el análisis de proporcionalidad en sentido estricto.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
TERCERA SALA CONSTITUCIONAL
EXPEDIENTE N°: 00756-2022-0-1801-SP-DC-03 (acumulados N°00420-2022-0-1801-SP-DC-02; N°00514-2022-0-1801-SP-DC-02;N°00417-2022 -0-1801-SP-DC-02)
DEMANDANTE: SEDAPAL Y OTROS
DEMANDADO: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Y OTROS.
MATERIA: ACCIÓN POPULAR
SENTENCIA
RESOLUCIÓN N°22
Lima, ocho de Marzo del año dos mil veintitrés. –
VISTOS:
Vista la causa en audiencia pública; con los informes orales de los Señores Abogados; con la documentación que fuera requerida en su oportunidad y puesto los autos a despacho para resolver; realizada la votación correspondiente e interviniendo como ponente el Juez Superior Paredes Flores.
I.- PARTE EXPOSITIVA.
Resultan de autos, las siguientes demandas de acción popular:
A).-Expediente N°00420-2022-0-1801-SP-DC-02.
La demanda interpuesta por Mauricio Valdez Villalobos, cuyos fundamentos en resumen, son los siguientes[1]:
i. Que, el Decreto Supremo N° 001-2022-TR configura una infracción formal de los poderes del ejecutivo al vulnerar el principio de jerarquía normativa regulado en el artículo 51° de la Constitución Política del Estado; excede los alcances de la Ley N° 29245 y también los otros artículos, como el derecho al trabajo, la libertad de empresa y la libertad de contratar.
ii. Que, el carácter general de la norma cuestionada lo ha dispuesto la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema en la sentencia recaída en el proceso acción popular N° 19149-2016-Lima.
iii. Que, el carácter general del Decreto Supremo se configura por el hecho que este limita injustificadamente los alcances de la tercerización con desplazamiento de servicios, lo que trae consigo la obligación general de las empresas principales de no tercerizar; la diferencia fundamental entre normas generales y mandatos particulares radica en que los mandatos contienen ordenes especificas a personas particulares para la consecución de fines concretos, características ajenas al Decreto Supremo cuestionado.
iv. Que, el Decreto Supremo N° 0001-2022-TR ha modificado el Decreto Supremo N° 006-2008-TR que aprobó el Reglamento de la Ley N° 29245 y el Decreto Legislativo N° 1038, limitando el ámbito de aplicación de la ley a la cual se encuentra adscrita, modificándola pese a su inferior jerarquía; se modifica el artículo 1° del Decreto Supremo N° 006-2008- TR incorporando el “núcleo del negocio” y se modifican los artículos 2° y 5°.
v. Que, la limitación no se encuentra contemplada en la Ley N° 29245; se han introducido nuevas reglas que limitan la tercerización prohibiendo su ejecución en actividades del núcleo del negocio.
vi. Que, el Decreto Supremo N° 001-2022-TR es inconstitucional porque limita injustificadamente las actividades que pueden ser objeto de tercerización vulnerando los derechos al trabajo (en su manifestación de acceso de la persona a puestos de trabajo), libertad de empresa y libertad de contratar, regulados por los artículos 22°, 59° y 62° de la Constitución Política del Estado.
La contestación de la demanda formulada por el Procurador Público Especializado en Materia Constitucional, que como fundamentos alega, en resumen, lo siguiente:
i. Que, como se aprecia, la Ley N° 29245 no hace referencia alguna al concepto de “actividad principal” de la empresa que contrata con las empresas tercerizadoras, lo que fue incorporada posteriormente por el Reglamento; de otro lado, el 25 de junio del 2008 fue publicado el Decreto Legislativo N° 1038, que precisa sus alcances, respecto al plazo de adecuación, el ámbito de las obligaciones y las restricciones, la responsabilidades por la tercerización de los servicios y los derechos e repetición; tampoco en esta norma se hace referencia al concepto de “actividad principal”.
ii. Que, posteriormente el 12 de setiembre del 2008 se publicó el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, mediante la cual se aprobó el Reglamento de la Ley N° 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, a través de lo cual se estableció un glosario de definiciones, buscando uniformizar las expresiones empleadas, el ámbito de la tercerización y los requisitos, los elementos propios de los servicios de tercerización, los supuestos de desnaturalización y la duración de los desplazamientos.
iii. Que, a través del reglamento en el artículo 2° se incorpora el término de “actividad principal”, no previsto en la Ley N° 29245 y el Decreto Legislativo N° 1038 para establecer aquellas prestaciones que pueden ser objeto de una tercerización.
iv. Que, la modificación del artículo 1° del reglamento sobre la definición de las actividades especializadas u obras, ya la inclusión del concepto “núcleo de negocio”, se justifica en la necesidad de establecer una definición de dicho término, en el marco de lo establecido en la Ley N° 29245; esta restringe la tercerización de manera general únicamente a “actividades especializadas u obras”.
v. Que, atención al carácter demasiado general de la definición se estimó necesario realizar precisiones, a fin de evitar que los contratos de tercerización sean empleados de manera fraudulenta, afectando los derechos laborales de los trabajadores, como se indica en la respectiva exposición de motivos; la definición actualmente vigente sobre “actividades especializadas u otras” en concordancia con lo regulado en la Ley N° 29245 y el Decreto Legislativo N° 1038 determina las características que deben cumplir las actividades para poder tercerizar; la precisión de los conceptos antes referidos en el artículo1º implicaba también la modificación de los artículos 2°, 5° 8° y 9° del Reglamento.
vi. Que, de acuerdo a las normas vigentes, el Ministerio de Trabajo y Promoción Social tiene competencia normativa para emitir el Decreto Supremo objeto del presente proceso.
vii. Que, en atención al carácter del proceso de acción popular, solo pueden proceder razones jurídicas que permitan evaluar en abstracto la compatibilidad de la norma impugnada con la Constitución y/o la Ley, por lo que el órgano jurisdiccional solo debe sustentar su pronunciamiento en razones jurídicas abstractas; correspondiendo que se tome en cuenta los alegatos especulativos y meras expresiones de disconformidad.
viii. Que, la parte demandante solo hace mención a la supuesta vulneración de diversas normas legales, pero no expresa razones o no las expresa con suficiente claridad sobre como las normas cuestionadas afectan dichas disposiciones.
ix. Que, el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse en el expediente N° 013-2014-PI/TC sobre la Ley N° 29245 y el Decreto Legislativo N° 1038; sin referirse expresamente a la realización de actividades del núcleo del negocio o principales de la empresa principal por parte de los trabajadores de la empresa tercerizadora, resolvió declarando infundada los alegatos, basándose en la empresa manifestación de la ley en que los derechos colectivos de los trabajadores no se restringen; diferenciando la situación jurídica en la que se encuentran los trabajadores de la empresa tercerizadora y de la empresa principal.
x. Que, el Decreto Supremo no vulnera el derecho al trabajo; no es un derecho absoluto y debe ejerce en concordancia con otros derechos o bienes constitucionales que se reconocen en la propia Constitución y luego se desarrollan mediante normas con rango de Ley o infra legal; la parte demandante invoca la afectación del derecho al trabajo, en el aspecto de acceso a un puesto de trabajo respecto a los trabajadores de las empresas tercerizadoras, lo que no se ajusta a la vulneración al contenido desarrollado por el Tribunal Constitucional.
xi. Que, el Decreto Supremo cumple con establecer una regulación que va en la misma línea de lo establecido en las leyes sobre tercerización, es decir, bajo la diferenciación de las actividades sobre lo que se puede tercerizar, restringiendo únicamente a aquellas actividades especializadas.
xii. Que, el Decreto Supremo no vulnera el derecho a la libertad de empresa; la parte demandante señala que la norma cuestionada transgrede el artículo 59° de la Constitución, por cuanto restringiría las libertades económicas, pues afectaría la libertad de emprender actividades económicas y limitaría su actividad empresarial; como se observa el límite para el ejercicio del derecho a la libre iniciativa privada está fijado por los intereses generales de la comunidad que se manifiestan y se tutelan; en esa misma línea debe entenderse la libertad de organización de las empresas, la cual debe desarrollarse acorde con lo regulado sobre las actividades que pueden ser objeto de tercerización.
xiii. Que, el Decreto Supremo no vulnera el derecho a contratar; no modifica los contratos a que se refiere el artículo 3° de la Ley N° 29245 sobre tercerización de servicios vigentes a la fecha emisión del referido decreto, pues la adecuación de los mismos se hará como resultado de acuerdo de voluntades entre las partes.
xiv. Que, el Decreto Supremo no vulnera el artículo 51° dela Constitución; a lo largo de la contestación se ha desarrollado completa y suficientemente los argumentos que permiten concluir que en la expedición de las normas cuestionadas no hubo vulneración de algún precepto constitucional.
[Continúa…]
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[1] De fojas 05 a 17.
