¿Se puede valorar en juicio oral la declaración en cámara Gesell realizada sin presencia del juez? [Expediente 04752-2020]

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Compartimos esta resolución en la que se aborda la cuestión de si se puede valorar en juicio oral la declaración en cámara Gesell que se realizó sin presencia del juez? [Expediente 04752-2020]


CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CUSCO
3ª JUZ. DE INVES. PREPARATORIA – Sede Central

EXPEDIENTE: 04752-2020-0-1001-JR-PE-03

  • JUEZ: CASTILLO LIRA GUIDO
  • ESPECIALISTA: RODRIGUEZ UGARTE FREDDY EDUARDO MINISTERIO
  • PUBLICO: PRIMERA FISCALIA PROVINCIAL PENAL DE WANCHAQ
  • IMPUTADO: LEON MIRANDA, PILAR
  • DELITO: EXPOSICIÓN A PELIGRO DE PERSONA DEPENDIENTE O MENOR DE EDAD TINOCO MIRANDA, MILTON
  • DELITO: EL QUE TIENE ACCESO CARNAL POR VIA VAGINAL, ANAL O BUCAL …. POR ALGUNA DE LAS DOS PRIMERAS VIAS CON UN MENOR DE 14 ANOS…
  • AGRAVIADO: MENOR DE INICIALES LZCC 13 REPRESENTADA POR SU PROGENITOR ISAAC ZEVALLOS NOA.

AUTO QUE DECLARA INFUNDADA NULIDAD DE ACTOS PROCESALES

Resolución Nro. 06

Cusco, 28 de septiembre de 2021

VISTOS: El pedido de nulidad de actos procesales solicitado por el imputado Milton Tinoco Miranda; y.

CONSIDERANDO:

I. PRECISIONES PREVIAS

Cabe precisar que el suscrito se inhibió de conocer el presente proceso, elevando la inhibición a la Sala Superior la cual resolvió recientemente mediante auto de vista numero 05 desaprobando la inhibición del suscrito. Siendo así, el suscrito se encuentra habilitado para conocer el trámite de la causa.

En este escenario se advierte que ha deducido una nulidad de actos procesales que se encuentra pendiente de resolver, por lo que, se emite la siguiente resolución.

2. FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD DEDUCIDA

Se advierte del escrito de nulidad formulado que se sustenta en lo siguiente:

– Señala que conforme establece el literal d) del artículo 150 del Código Procesal Penal solicita la nulidad absoluta respecto al acta de entrevista única en cámara Gesell de fecha 19 de junio del 2019 y la ampliatoria de fecha 16 de agosto del 2019, la misma que se realizó vulnerando garantías procesales y constitucionales.

– Señala que la tramitación de la entrevista única en cámara Gesell debe desarrollarse mediante prueba anticipada con intervención del Juez, la cual es de carácter obligatorio, conforme lo establece el artículo 19 del Decreto Legislativo 1386 de fecha 3 de setiembre del 2018 que reforma la Ley 30364, ello en concordancia con el artículo 242 del NCPP. Lo que también se encuentra establecido en la Resolución Administrativa nro. 277-2019 que aprueba el Protocolo de Entrevista Única Para Niñas, Niños y Adolescentes en Cámara Gesell.

– Precisa que la diligencia debió de realizarse mediante la anticipación probatoria bajo la dirección de un juez y conforme, en lo pertinente, a las reglas y principios del juicio oral.

– Señala que al no haberse practicado bajo la dirección del Juez carece de eficacia probatoria al haberse realizado sin respetar el principio de legalidad procesal y vulnerando garantías constitucionales, al no haber participado el juez de la materia.

III. ANÁLISIS

3. Consideraciones generales

3.1 La declaración de la nulidad de un acto procesal implica que el mismo se encuentre viciado y por tanto deja de existir en el proceso penal, así en atención a la gravedad se puede hablar de nulidades absolutas y nulidades relativas. La diferencia entre ambas radica en la gravedad del vicio que origina a la nulidad: si se trata de vicios leves, los cuales naturalmente podrían ser susceptibles de convalidación, entonces nos encontraríamos ente a una nulidad relativa; por el contrario, si nos hallamos frente a vicios muy graves, no convalidables, nos encontramos frente a la nulidad absoluta.

3.2 En este contexto el artículo 150 del Código Procesal Penal en relación a la nulidad procesal señala lo siguiente:

No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes:

a) A la intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presencia;

b) Al nombramiento, capacidad y constitución de Jueces o Salas;

c) A la promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio Público en las actuaciones procesales que requieran su intervención obligatoria;

d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución.

3.3 Asimismo, debe considerarse lo establecido en la Casación 2195-2019/ Amazonas que señaló en el resumen o tema clave en relación a la nulidad lo siguiente:

a. El proceso penal se rige bajo normas previamente establecidas, algunas de ellas sancionadas taxativamente con nulidad. En los casos donde la norma no prevea dicha sanción, la nulidad se dará si la inobservancia legal afecta el contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución, conforme al literal d) del artículo 150 del Código Procesal Penal.

3.4 Así también, la Casación 1271-2018/ Apurímac estableció en relación a la nulidad lo siguiente:

Para abordar el tema de nulidad de los actos procesales y analizar su relevancia, debe activarse el criterio de interpretación restrictiva, al amparo de los principios de taxatividad y trascendencia. Significa entonces que las nulidades únicamente operan cuando se lesione un derecho o garantía esencial que genere un menoscabo, daño irreparable o un perjuicio concreto de indefensión, mas no cuando, analizando el tema en particular, no se evidencie impacto alguno: siempre y cuando, de no haberse producido el vicio denunciado, el resultado hubiese sido distinto.

4. Respecto a la declaración de víctimas de delitos contra la libertad sexual y la nulidad procesal

4.1 El numeral 3 del artículo IX del Título Preliminar establece que el proceso penal garantiza el ejercicio de los derechos de información y de participación procesal a la persona agraviada o perjudicada por el delito. Asimismo, precisa que la autoridad pública está obligada a velar por su protección y a brindarle un trato acorde con su condición. En este escenario los jueces deben velar por los derechos que les asisten, respetando su dignidad y procurando no generar su revictimización.

4.2 Ahora bien, este punto vinculado a proteger la dignidad y evitar la revictimización de la víctima de un delito de violación sexual, ello obedece a criterios de interpretación internacional de protección a los derechos de las víctimas, así por ejemplo se tiene la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Fernández Ortega y otros vs. México sentencia de 30 de agosto de 2010 que señala en el fundamento 196 lo siguiente:

Por otra parte, el Tribunal observa con especial preocupación que las autoridades a cargo de la investigación centraron sus esfuerzos en citar a declarar reiteradamente a la señora Fernández Ortega y no en la obtención y aseguramiento de otras pruebas. La Corte destaca que, en casos de violencia sexual, la investigación debe intentar evitar en lo posible la revictimización o reexperimentación de la profunda experiencia traumática cada vez que la víctima recuerda o declara sobre lo ocurrido (…)

También se debe considerar la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos caso V.R.P. V.P.C. y otros vs. Nicaragua sentencia de 8 de marzo de 2018 que señaló en el fundamento 168:

En esta línea, la Corte estima que, de considerarse pertinente la declaración de la niña, niño o adolescente en tanto víctima del delito, la entrevista deberá llevarse a cabo por un psicólogo especializado o un profesional de disciplinas afines debidamente capacitado en la toma de este tipo de declaraciones. Dicho profesional le permitirá a la niña, niño o adolescente expresarse de la manera que elija y de forma adaptada a sus requerimientos, no pudiendo ser interrogada en forma directa por el tribunal o las partes. La entrevista buscará obtener información precisa, confiable y completa de lo ocurrido a través del relato de la víctima. Para ello, las salas de entrevistas otorgarán un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado (supra párr. 166), que les brinde privacidad y confianza. Asimismo, deberá procurarse que las niñas, niños y adolescentes no sean interrogados en más ocasiones que las estrictamente necesarias, atendiendo a su interés superior, para evitar la revictimización o un impacto traumático. La Corte resalta que varios países han adoptado, como una buena práctica, el uso de dispositivos especiales como la Cámara de Gesell o Circuitos cerrados de televisión (CCTV) que habilitan a las autoridades y las partes a seguir el desarrollo de la declaración de la niña, niño o adolescente desde el exterior, a fin de minimizar cualquier efecto revictimizante (…).

Asimismo, se recomienda la videograbación de las declaraciones de las niñas, niños y adolescentes víctimas para no reiterar el acto. Estas herramientas tecnológicas no solo evitan la revictimización de la niña, niño o adolescente víctima y el deterioro de las pruebas, sino que también garantizan el derecho de defensa del imputado (…)».

Asimismo, en el fundamento 171 se señala:

(…) teniendo en cuenta los criterios desarrollados anteriormente, con base en los artículos pertinentes de la Convención Americana y de la Convención de Belém do Pará y a la luz del corpus juris internacional de protección de las niñas, niños y adolescentes (…) la Corte considera importante resaltar que, en casos de violencia sexual, ésta ha destacado que la investigación debe intentar evitar en lo posible la revictimización o re-experimentación de la profunda experiencia traumática de la víctima.

Como se puede advertir la comunidad internacional atendiendo a las convenciones internacionales antes señaladas en salvaguarda de la protección de las víctimas de violación sexual con fines de evitar mayores traumas por hechos de violación sexual, buscó que se impongan estándares de protección para las víctimas, orientadas a que en los países de la región emitan normativas con fines de que se busque en un proceso judicial se recabe una sola declaración con fines de evitar la revictimización del trauma sufrido por la víctima, ello bajo responsabilidad del Estado. Repárese conforme lo ha señalado las sentencias de la Corte Interamericana es patente el trauma si se pregunta por ejemplo a un niño de violación sexual ¿cómo te violo? o ¿si eyaculo o no el agresor? o ¿en qué parte de tu cuerpo eyaculo o cuantas veces te penetro?

Se expone lo anterior debido a que atendiendo al consenso de la comunidad internacional con fines de evitar mayores traumas a la víctima se modificó el artículo el artículo 19 del Decreto Legislativo 1386 de fecha 3 de setiembre del 2018 que reforma la Ley 30364 y que establece que:

Cuando la víctima sea niña, niño y adolescente o mujer, su declaración debe practicarse bajo la técnica de entrevista única y se tramita como prueba anticipada. La declaración de la víctima mayor de edad a criterio del fiscal puede realizarse bajo la misma técnica.

El juez solo puede practicar una diligencia de declaración ampliatoria de la víctima, en los casos que requiera aclarar, complementar o precisar algún punto sobre su declaración.

Como se puede advertir la razón de la declaración única de una víctima de violación tiene una razón teleológica, claro está, conforme también ha sido señalando por la comunidad internacional es necesario garantizar la presencia de un abogado defensor del imputado en la diligencia y que esta sea grabada para su ulterior contradictorio.

Empero, pese a estas motivaciones sustentadas en normativa convencional y constitucional, se advierte que se busca en muchos casos, como en el presente que se declare la nulidad o que se excluya la declaración de una menor víctima de violación sexual mediante la técnica de entrevista en cámara Gesell, llevada a cabo con presencia del Fiscal, del abogado del imputado y del psicólogo, empero, sin presencia del juez.

[Continúa …]

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