Sumario. 1. Introducción, 2. El testamento, 3. Contenido del testamento, 4. Formalidades del testamento, 5. Interpretación de los testamentos, 6. Inscripción de testamentos, 7. Capacidad para testar, 7.1 Incapacidad para testar, 7.1.1 Incapacidad absoluta, 7.1.2 Incapacidad relativa, 8. Testigos testamentarios, 9. Impedimentos del notario, 10. Clases de testamento, 10.1 Testamentos ordinarios, 10.1.1 Testamento por escritura pública, 10.1.2. Testamento cerrado, 10.1.3 Testamento ológrafo, 10.2 Testamentos especiales, 10.2.1 Testamento militar, 10.2.2 Testamento marítimo, 10.2.3 Testamento otorgado en el extranjero, 11. Conclusiones, 12. Bibliografía
1. Introducción
El testamento tiene como finalidad proteger nuestra última voluntad. Representa una manera sencilla de determinar el destino de nuestros bienes. Si bien no es obligatorio, al realizarlo se respetará la voluntad del causante frente a sus herederos, evitando futuros problemas. Nuestra legislación contempla distintos tipos de testamento y asimismo las formalidades a seguir, para no afectar su validez.
2. El testamento
Guillermo Cabanellas de Torres define al testamento como la declaración de última voluntad, relativa a los bienes y otras cuestiones, en síntesis, aquel documento donde consta legalmente la voluntad del restador.[1]
El testamento es un acto jurídico unilateral, unipersonal, escrito y solemne por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte. De esta forma garantiza la autenticidad y espontaneidad. [2]
La facultad de testar se fundamenta y legitima porque es consecuencia del derecho de dominio que el testador tiene sobre sus bienes y derechos, lo que le permite disponer de ellos, atributo esencial del derecho de propiedad. Es un acto jurídico sui géneris porque, como afirman los profesores Domínguez Benavente y Domínguez Águila (1998, I, pp. 253-254), nadie tiene poder de ordenar nada después de su muerte y sobrevivir por medio de un testamento. [3]
El Código Civil nos faculta que mediante el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que ésta señala. Serán válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas.
Es la voluntad libre de toda persona capaz, teniendo como objetivo determinar a los herederos y la repartición de sus bienes. De no realizarse se dará la sucesión legal, en ella la ley determinará quienes son los herederos del causante.
La sucesión testamentaria, se realiza mediante las disposiciones de voluntad del causante mediante del testamento. Mediante ella se ordena la sucesión patrimonial de los bienes, derechos y obligaciones de una persona para después de su muerte, al otorgarse testamento.[4]
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3. Contenido del testamento
El causante mediante el testamento plasma su manifestación de voluntad libre, con la cual determinará la repartición de sus bienes entre sus herederos. Se coincide que es fundamentalmente patrimonial, pero no de manera exclusiva.
El Código Civil nos indica que serán válidas las disposiciones extrapatrimoniales contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas.
Algunos de los actos extrapatrimoniales al reconocimiento de hijo extramatrimonial, la desheredación, la designación de tutor o curador para los hijos menores o mayores incapaces, la revocación, etcétera, podrían estar contenidos en el testamento.
4. Formalidades del testamento
La formalidad del testamento es solemne. Esto se refiere a que debe reunir determinadas exigencias externas bajo sanción de nulidad acorde con los artículos 144 y 811 del Código Civil. Esta exigencia formal se justifica por su trascendencia, dado que contiene la voluntad del causante, que se va a ejecutar después de su muerte.[5]
El Código Civil contempla las formalidades de todo testamento son:
- La forma escrita, todo testamento debe ser escrito, no podrá ser verbal
- La fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto en el testigo testamentario a ruego.
- Las formalidades específicas de cada clase de testamento no pueden ser aplicadas a los de otra.
5. Interpretación de los testamentos
La interpretación del testamento reviste especial importancia, pues su contenido es la voluntad del testador, dictada al notario si el testamento es por escritura pública, manuscrito por el testador si es ológrafo o manuscrito o dictado a un tercero si es cerrado, pero en todos los casos debe ser la expresión directa de su voluntad, la que sólo puede darse a conocer, para los efectos sucesora les cuando el testador ha fallecido. La interpretación, entonces, debe ser la genuina determinación del sentido y del alcance de sus disposiciones testamentarias. [6]
La Resolución 237-2021-Sunarp-TR indicó que:
[…] Al respecto, conforme ha establecido este Tribunal en reiterada y uniforme jurisprudencia, si bien el Código Civil no contiene disposiciones específicas sobre la interpretación de los testamentos, resultan aplicables de manera supletoria, en cuanto resulten compatibles con la naturaleza de estas declaraciones mortis causa, las normas generales de interpretación del acto jurídico.
Entre estas normas sobre interpretación del acto jurídico se encuentra el artículo 168 del Código Civil que estipula que ella debe efectuarse de acuerdo con lo expresado en él y según el principio de la buena fe. De otro lado, el artículo 169 del mismo Código indica que: “las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”; finalmente, conforme al artículo 170, “las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto”. […]
6. Inscripción de testamentos
Mediante la Resolución 163-2021-Sunarp/SN se modificó el Reglamento de inscripciones de los registros de testamentos y de sucesiones intestadas. Indicando la obligatoriedad de consignar el documento oficial de identidad del testador o causante en el título sucesorio para fines de publicitarlo en el asiento de inscripción.
Ello para facilitar la identificación de la persona en el caso de la extinción de oficio de mandatos y poderes por fallecimiento, conforme a lo previsto en el artículo 32 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros Públicos.
7. Capacidad para testar
Al tratarse de un acto jurídico, requiere que el testador goce de plena capacidad de ejercicio cuando se otorgue el testamento. Debemos tener presente que las normas relativas a la capacidad del testador no pueden contradecir las establecidas en el Libro del código civil sobre acto jurídico.
7.1 Incapacidad para testar
En la Casación 3008-2011, Lima se definieron los alcances de la incapacidad para testar por falta de lucidez mental y la libertad necesaria:
[…] Que, un aspecto que resulta relevante destacar en cuanto a dicha causal es que la incapacidad para testar debe existir y se juzgará con referencia al momento en que el testamento fue otorgado, no siendo relevante determinar si dicha capacidad existía o no en el momento del fallecimiento del testador pues la capacidad sobrevenida no logra convalidar los actos practicados por la persona cuando era incapaz. Sobre el particular, Lohmann Luca de Tena, refiere que lo que importa en este caso en particular es que la duración de la incapacidad por lucidez mental o de la libertad sea lo suficientemente extensa como para cubrir el tiempo en que se supone fue confeccionado el testamento.[…]
7.1.1 Incapacidad absoluta
Estan imposibilitados para otorgar testamento los menores de edad, salvo el caso previsto de la capacidad adquirida por matrimonio o título oficial y los comprendidos en el artículo 44 del Código Civil numerales 6, 7 y 9. Es decir, los ebrios habituales, los toxicómanos y los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
7.1.2 Incapacidad relativa
Son considerados con incapacidad relativa los analfabetos, quienes solo pueden testar por escritura pública con las formalidades adicionales indicadas en el artículo 697 del Código Civil.
Si el testador es analfabeto, deberá leérsele el testamento dos veces, una por el notario y otra por el testigo testamentario que el testador designe. En caso el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a través del uso de la huella dactilar, de todo lo cual se mencionará en el testamento.
En caso no tenga huella dactilar, el notario debe hacer uso de cualquier otro medio de verificación que permita acreditar la identidad del testador.
8. Testigos testamentarios
Están impedidos de ser testigos testamentarios:
– Los que son incapaces de otorgar testamento.
– Los analfabetos.
– Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidos y sus cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.
– Los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar indicados en el inciso anterior.
– Los acreedores del testador, cuando no pueden justificar su crédito sino con la declaración testamentaria.
– El cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y los dependientes del notario o de otros notarios.
– Los cónyuges en un mismo testamento.
Al testigo testamentario cuyo impedimento no fuera notorio al tiempo de su intervención, se le tiene como hábil si la opinión común así lo hubiera considerado.
No se trata de que, en el caso concreto, deba consultarse el parecer de personas de esas características para establecer la “opinión común” a que se contrae la norma.
Se trata fundamentalmente de apreciar, de valorar, la aptitud, la capacidad, de la persona interviniente como testigo testamentario con el criterio que daría lugar a una “opinión común”, es decir general, corriente, ordinaria; con el criterio que expresaría una persona prudente, de una diligencia ordinaria. [7]
En la Resolución 140-2021-Sunarp-TR-A estableció que:
[…] No corresponde a las instancias registrales calificar si los testigos tenían impedimento para participar en el otorgamiento del testamento, pues esta verificación es exclusiva competencia del notario.[…]
9. Impedimentos del notario
El notario que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad está impedido de intervenir en el otorgamiento del testamento por escritura pública o de autorizar el cerrado.
10. Clases de testamento
10.1 Testamentos ordinarios
10.1.1 Testamento por escritura pública
El artículo 696 del Código Civil nos indica las formalidades esenciales:
- Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigos hábiles. El notario está obligado a verificar la identidad del testador y los testigos a través del documento de identidad y los medios de identificación biométrica establecidos por el Reniec. Cualquiera de los testigos puede actuar como testigo a ruego del testador o testigo de identidad.
- Que el testador exprese por sí mismo su voluntad o, tratándose de una persona con discapacidad, con el otorgamiento de ajustes razonables o apoyos para la manifestación de voluntad, en caso lo requiera. Si así lo requiere, dictando su testamento al notario o dándole personalmente por escrito las disposiciones que debe contener.
- Que el notario escriba el testamento de su puño y letra o a través de tecnología informática u otros de naturaleza similar, en su registro de escrituras públicas, pudiendo insertar, de ser el caso, las disposiciones escritas que le sean entregadas por el testador.
- Que cada una de las páginas del testamento sea firmada por el testador, los testigos y el notario.
- Que el testamento sea leído clara y distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario que éste elija.
- Que, durante la lectura, al fin de cada cláusula, se verifique si el contenido corresponde a la expresión de su voluntad. Si el testador fuera una persona con discapacidad, puede expresar su asentimiento u observaciones a través de ajustes razonables o apoyos en caso lo requiera.
- Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.
- Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto.
- Que, en los casos en que el apoyo de la persona con discapacidad sea un beneficiario, se requiere el consentimiento del juez.
10.1.2. Testamento cerrado
Las formalidades esenciales del testamento cerrado son:
- Que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta. Tratándose de un testamento otorgado por una persona con discapacidad por deficiencia visual, podrá ser otorgado en sistema braille o utilizando algún otro medio o formato alternativo de comunicación, debiendo contar cada folio con la impresión de su huella dactilar y su firma, colocado dentro de un sobre en las condiciones que detalla el primer párrafo.
- Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigos hábiles, manifestándole que contiene su testamento. Si el testador es mudo o está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en la cubierta.
- Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario, la cual firmarán el testador, los testigos y el notario, quien la transcribirá en su registro, firmándola las mismas personas.
- Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectúe estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario, quien dará al testador copia certificada del acta.
El testamento cerrado quedará en poder del notario. El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitución de este testamento, lo que hará el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que conste la entrega, la que firmarán el testador, los testigos y el notario.
Esta restitución produce la revocación del testamento cerrado, aunque el documento interno puede valer como testamento ológrafo si reúne los requisitos señalados en el testamento ológrafo.
10.1.3 Testamento ológrafo
Es aquel testamento que el causante escribe íntegramente de su puño y letra, fechándolo y firmándolo, sin intervención de testigos ni notario.
En la Casación 1964-2015, Arequipa indicaron las características y requisitos:
[…] Habiendo sido el testamento anexado redactado mediante un medio informático y no como indica la norma (artículo 707 del Código Civil): Totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador, es evidente que no cumple con los requisitos de un testamento ológrafo, pues más allá del carácter imperativo de las normas procesales, éste no crea convicción sobre la voluntad de la testadora. […]
Si lo otorgara una persona con discapacidad por deficiencia visual, deberá cumplirse con lo expuesto en el segundo párrafo del numeral 1 del artículo 699 del Código Civil.
Este hace referencia a que el documento en que ha sido extendido esté firmado en cada una de sus páginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito por él mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el testamento sin rotura o alteración de la cubierta
La persona que conserve en su poder un testamento ológrafo está obligada a presentarlo al juez dentro de los treinta días de tener conocimiento de la muerte del testador, bajo responsabilidad por el perjuicio que ocasione con su dilación.
No obstante, para que produzca efectos debe ser protocolizado, previa comprobación judicial, dentro del plazo máximo de un año contado desde la muerte del testador, de no cumplir el caso, el testamento se verá caducado.
Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el juez nombrará un traductor oficial.
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10.2 Testamentos especiales
10.2.1 Testamento militar
El Código Civil en el artículo 712, indica que pueden otorgar testamento militar:
- Miembros de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estén dentro o fuera del país, acuartelados o participando en operaciones bélicas
- Las personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas
- Los prisioneros de guerra que estén en poder de las mismas.
- Los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo tienen el mismo derecho, conforme a las Convenciones Internacionales.
Pueden ser otorgados ante:
- Un oficial
- El jefe del destacamento, puesto o comando al que pertenezca el testador, aunque dicho jefe no tenga la clase de oficial.
- El médico o el capellán que lo asistan, si el testador está herido o enfermo, y en presencia de dos testigos.
Este testamento caducará a los tres meses desde que el testador deje de estar en campaña y llegue a un lugar del territorio nacional donde sea posible otorgar testamento en las formas ordinarias.
El plazo de caducidad se computa a partir de la fecha del documento oficial que autoriza el retorno del testador, sin perjuicio del término de la distancia.
Si el testador muere antes del plazo señalado para la caducidad, sus presuntos herederos o legatarios pedirán ante el juez en cuyo poder se encuentra el testamento, su comprobación judicial y protocolización notarial.
Si el testamento otorgado en las circunstancias a que se refiere el artículo 712 del Código Civil tuviera los requisitos del testamento ológrafo, caduca al año de la muerte del testador.
Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos.
10.2.2 Testamento marítimo
Las personas que pueden otorgar testamento marítimo durante la navegación acuática, según el artículo 716 del Código Civil serán:
- Los jefes
- Los oficiales
- Los tripulantes
- Cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano.
- Cualquier otra persona que se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera peruana, de travesía o de cabotaje, o que esté dedicado a faenas industriales o a fines científicos.
El testamento caducará a los tres meses de haber desembarcado definitivamente el testador.
Será otorgado ante quien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien éste delegue la función y en presencia de dos testigos.
El testamento del comandante del buque de guerra o del capitán del barco mercante será otorgado ante quien le siga en el mando.
Para su formalidad tendrá que ser escrito y firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por los testigos. Se extenderá, además, un duplicado con las mismas firmas que el original.
10.2.3 Testamento otorgado en el extranjero
Los peruanos que residen o se hallen en el extranjero podrán otorgar testamento ante el agente consular del Perú, por escritura pública o cerrado, bajo las formalidades respectivas.
En estos casos aquél cumplirá la función de notario público. Puede también otorgar testamento ológrafo, que será válido en el Perú, aunque la ley del respectivo país no admita esta clase de testamento.
Son válidos en el Perú en cuanto a su forma, los testamentos otorgados en otro país por los peruanos o los extranjeros, ante los funcionarios autorizados para ello y según las formalidades establecidas por la ley del respectivo país, salvo los testamentos mancomunado y verbal y las modalidades testamentarias incompatibles con la ley peruana.
11. Conclusiones
El testamento tiene como función recoger la última voluntad del testador antes de su fallecimiento. Pueden contemplarse en el testamento disposiciones extrapatrimoniales, incluso pueden determinarse solo estas, sin que pierda su validez.
Nuestra legislación contempla diversos tipos de testamento, ello para que se adapten a las necesidades del testador. Dependiendo el tipo de testamento se podrá prescindir del notario y testigos.
Independientemente de los tipos de testamento, se deberán cumplir las formalidades establecidas por cada testamento, ello para que no se vea afectada su validez.
El testador podrá modificar su testamento cuando lo determine pertinente, pues entra en vigencia al fallecer el causante. De no contar con testamento, posterior al fallecimiento de la persona, se determinará por ley la sucesión.
En nuestro ordenamiento legal, el testamento y la ley, vía declaración de herederos, constituyen las dos únicas fuentes del Derecho Sucesorio.
12. Bibliografía
Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario jurídico elemental. Editorial: Heliasta S.R.L. España, 1993.
Fernández Arce, César. Código Civil Derecho de Sucesiones. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2003.
Bustamante Oyague, Emilia. La vocación hereditaria en el derecho sucesorio peruano. Revista: Foro jurídico. 2016.
Vidal Ramírez, Fernando. La interpretación del acto testamentario. Revista del Poder Judicial. Lima, 2007.
Cornejo Fava, María Teresa. Código civil comentado, Tomo IV. Editorial: Gaceta Jurídica. Lima, 1995.
Borda Guillermo Antonio. Tratado de Derecho Civil Tomo II, Sucesiones. Buenos Aires, 2012.
[1] Cabanellas de Torres, Guillermo. Diccionario jurídico elemental. Editorial: Heliasta S.R.L. España, 1993, p. 309.
[2] Fernández Arce, César. Código Civil Derecho de Sucesiones. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2003, p. 307.
[3] Fernández Arce, César. Código Civil Derecho de Sucesiones. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2003, p. 113.
[4] Bustamante Oyague, Emilia. La vocación hereditaria en el derecho sucesorio peruano. Revista: Foro jurídico. 2016, p. 124.
[5] Fernández Arce, César. Código Civil Derecho de Sucesiones. Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2003, p. 113.
[6] Vidal Ramírez, Fernando. La interpretación del acto testamentario. Revista del Poder Judicial. Lima, 2007, p. 346.
[7] Cornejo Fava, María Teresa. Código civil comentado, Tomo IV. Editorial: Gaceta Jurídica. Lima, 1995, p. 240.
