La ponderación como método de corrección en la argumentación jurídica, para decidir casos derrotando normas, es aplicable siempre que no se utilice como excusa (aparentemente legítima) para alterar o modificar el ordenamiento jurídico preestablecido por un poder competente y excluyente en la función de legislar.
Por ello, se debe recurrir a la ponderación en los supuestos en los que tenga cabida el ámbito discrecional del juez. Ejemplo de ello lo encontramos en el segundo párrafo del artículo 138 del Constitución, al establecer la facultad judicial para elegir una norma constitucional que sea incompatible con una legal.
Para demostrar la derrotabilidad de la norma infraconstitucional, debe recurrirse a un test de ponderación que revele la colisión normativa, y decida la aplicación del principio directamente confrontado. Como se puede advertir, tal decisión está legitimada por la propia Constitución. Sin embargo, el control difuso es una herramienta constitucional que debe seguir determinados pasos procesales, culminando, de ser el caso, con la elevación en consulta ante la Sala de Derecho Social y Constitucional de la Corte Suprema, para su aprobación o desacuerdo.
Lo que no resulta legítimo es entender la ponderación ya no como método, sino como criterio corrector del derecho vigente, que otorgue facultades al juez para la reformulación del sistema jurídico, a través de la inaplicación normativa, sin aplicar el procedimiento establecido en la propia Constitución.
Por ello, recurrir a la ponderación en forma deliberada, con el propósito explícito de inaplicación normativa, asignándole un contenido corrector per se, para decidir la reforma legislativa sin más, es un ejercicio ilegítimo, no reconocido por la norma constitucional. Las formas para no reconocer vigencia a la ley, se encuentran en el control difuso (al caso concreto) y el control concentrado (inaplicación general y definitiva), ambos con competencias y presupuestos procesales propios y de muy elevada exigencia, en atención al principio de presunción de constitucionalidad de las leyes.
En los casos de vencimiento de los plazos de prisión preventiva, el recurrir directamente a la ponderación, no sólo es una actuación apresurada, por cuanto se debe verificar primero, si existe una norma que resuelva el problema, mediante la interpretación subsuntiva; sino que además deviene en una inaplicación ilegítima, al apartarse del procedimiento pre establecido, reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución Política.
En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 273 del código procesal penal, el vencimiento del plazo de prisión, produce la consecuencia jurídica de libertad, permitiéndose únicamente el descuento de periodos temporales, en los supuestos establecidos en el artículo 275 del mismo código.
Tales normas resultan imperativas y de obligación aplicativa. Disponer suspensión de plazos por ponderación, no sólo inobserva las disposiciones legislativas señaladas, sino que crea de facto una reglamentación paralela, por un órgano no competente. Incluso, si el juez tuviera alguna competencia de creación de normas o procedimientos, tal norma indudablemente merecería una posición de inferior jerarquía en comparación con la ley. Luego, la solución en cuestión de antinomias resulta obvia.
Regresemos ahora a la ponderación. Dijimos que su aplicación en este supuesto es ilegítima y también apresurada. Ello, por cuanto, debemos establecer si por una interpretación subsuntiva, existe alguna norma procesal que permita superar un conflicto jurídico de esta naturaleza. En efecto, si leemos el artículo 274 del código procesal penal, podemos advertir sin mayor discusión semántica, que se permite la prolongación de los plazos de prisión, cuando se advierten circunstancias de especial dificultad de la investigación o del proceso.
Si ello es así, entonces lo que corresponde por tipicidad procesal es abrir paso a una discusión sobre la vigencia de dicha figura en la solución del caso concreto y jamás la creación de procedimientos ilegítimos de derrotabilidad, no reconocidos por la Constitución.
