CONCLUSIONES: 3.1 En estricta consideración de lo señalado por el Tribunal Constitucional y de conformidad con lo desarrollado en el presente informe técnico, los contratos administrativos de servicios de los servidores civiles bajo el régimen del D. Leg. Nº 1057 que desarrollan labores permanentes, vigentes al 10 de marzo de 2021 son de plazo indeterminado, a excepción de aquellos que fueron contratados para desempeñar labores de necesidad transitoria, de suplencia o de cargos de confianza.
Para interpretar lo que se entiende por labores de necesidad transitoria, se debe considerar los supuestos contemplados en los numerales el 2.18 y 2.19 del presente informe.
3.2 Para interpretar la naturaleza de los contratos administrativos –a plazo indeterminado o determinado–, las entidades deberán considerar lo señalado en los numerales desde el 2.10 al 2.11 y desde el 2.18 al 2.21, respectivamente, del presente informe.
3.3 De acuerdo a lo señalado en los numerales 2.26 y 2.27 del presente informe, resulta posible la contratación de servidores civiles bajo el régimen laboral del D. Leg. Nº 1057 en la modalidad de plazo indeterminado o determinado; para lo cual las entidades públicas deberán aplicar los criterios contenidos en el presente informe.
3.4 En el caso de las contrataciones a plazo determinado bajo el Decreto Legislativo Nº 1057, las entidades públicas previamente deberán sustentar la causa objetiva que justifica la necesidad de personal; deberá incorporarse en el expediente que aprueba el proceso de selección, así como en el respectivo contrato.
Formalizan acuerdo de Consejo Directivo adoptado en la sesión N° 012-2022-CD, mediante el cual se aprobó opinión vinculante, relativa a la identificación de los contratos CAS indeterminados y determinados
RESOLUCIÓN DE PRESIDENCIA EJECUTIVA Nº 000132-2022-SERVIR-PE
Lima, 25 de agosto de 2022
Vistos: el Informe Nº 001428-2022-GPGSC y el Informe Técnico Nº 001479-2022-SERVIR-GPGSC de la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil, el Informe Legal Nº 000273-2022-SERVIR-GG-OAJ y la Hoja Informativa Nº 000105-2022-SERVIR-GG-OAJ; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante Decreto Legislativo Nº 1023 se creó la Autoridad Nacional del Servicio Civil — SERVIR, como ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos;
Que, el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1023 dispone que el mencionado sistema administrativo establece, desarrolla y ejecuta la política de Estado respecto del servicio civil; y, comprende el conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por las entidades del sector público en la gestión de los recursos humanos;
Que, el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1023 señala que el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos comprende los siguientes subsistemas: a) La planificación de políticas de recursos humanos, b) La organización del trabajo y su distribución, c) La gestión del empleo, d) La gestión del rendimiento, e) La gestión de la compensación, f) La gestión del desarrollo y la capacitación, g) La gestión de las relaciones humanas, h) La resolución de controversias;
Que, el 9 de marzo de 2021 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 31131, Ley que establece disposiciones para erradicar la discriminación en los Regímenes Laborales del Sector Público. Esta Ley fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad (expediente Nº 00013-2021-PI/TC), la cual a través del Pleno. Sentencia 979/2021 fue declarada fundada en parte, en consecuencia, inconstitucionales los artículos 1, 2, 3, 4 (segundo párrafo) y 5, así como la primera y segunda disposiciones complementarias finales de la citada Ley; e infundada en los demás extremos de la Ley;
Que, a través del Auto 2 – Aclaración del Tribunal Constitucional declaró improcedente el pedido de aclaración formulado por el Poder Ejecutivo. En la motivación de este auto se señaló que el primer y tercer párrafo del artículo 4 y la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 31131 mantienen su vigencia en el ordenamiento (fj 6). Asimismo, señaló que estas disposiciones normativas se aplican inmediatamente a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes al tiempo de la entrada en vigencia de dicha Ley (fj 13); precisando que el párrafo 1 del artículo 4 de la Ley Nº 31131, que mantiene su vigencia, concordante con lo establecido en el artículo 103 de la Constitución Política del Perú, establece que los contratos CAS de los trabajadores que desarrollan labores permanentes tendrán carácter indefinido “Desde la entrada en vigencia de la presente Ley” (fj 14);
Que, en dicho contexto, la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil a través de los documentos de la referencia presentó al Consejo Directivo de SERVIR una propuesta de opinión vinculante sobre la identificación de los contratos CAS indeterminados y determinados a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional y su auto emitido respecto del pedido de aclaración presentado por el Poder Ejecutivo;
Que, en el marco de lo previsto el literal f) del artículo 16 del Decreto Legislativo Nº 1023, en concordancia con el literal f) del artículo 4-B del Reglamento General de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, el Consejo Directivo aprobó la referida propuesta de opinión vinculante en la Sesión Nº 012-2022 del 19 de agosto de 2022, encargando a la Presidencia Ejecutiva la emisión de la resolución y su publicación;
Con la visación de la Gerencia General, la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil y la Oficina de Asesoría Jurídica;
De conformidad con lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos humanos; el Reglamento General de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM y modificatorias; y en cumplimiento de las funciones establecidas en el Reglamento de Organización y Funciones de SERVIR, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 062-2008-PCM y modificatorias;
SE RESUELVE:
Artículo 1.- Formalizar el acuerdo de Consejo Directivo adoptado en la sesión Nº 012-2022-CD del 19 de agosto de 2022, mediante el cual se aprobó como opinión vinculante, relativa a la identificación de los contratos CAS indeterminados y determinados a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno. Sentencia 979/2021) y el Auto 2 – Aclaración del Tribunal Constitucional, recaídos en el expediente Nº 00013-2021-PI/TC; el Informe Técnico Nº 001479-2022-SERVIR-GPGSC, el cual como anexo forma parte de la presente Resolución.
Artículo 2.- Disponer la publicación de la presente Resolución y su Anexo en el Diario Oficial “El Peruano” y en la sede digital de la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR (www.gob.pe/servir).
Regístrese, comuníquese y publíquese.
JANEYRI ELIZABETH BOYER CARRERA
Presidenta Ejecutiva
Fecha, 17 de agosto de 2022
Informe Técnico Nº 001479-2021-Servir-GPGSC
Para : BRATZO BENJAMÍN BARTRA IBAZETA
Gerente de Políticas de Gestión del Servicio Civil
De: MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍA DE ORSOS
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal
Asunto: Informe técnico vinculante sobre la identificación de los contratos CAS indeterminados y determinados a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional y su Auto emitido respecto del Pedido de Aclaración
I. OBJETO DEL INFORME:
1.1 El presente informe tiene carácter vinculante, al haber sido aprobado por Consejo Directivo de esta entidad en Sesión Nº 11-2022, acorde con la atribución establecida en el literal f) del artículo 16 del Decreto Legislativo Nº 1023[1] y el literal f) del artículo 4-B del Reglamento General de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil. La opinión vinculante del presente informe está referida a los alcances y aplicación de la Ley Nº 31131, “Ley que establece Disposiciones para erradicar la Discriminación en los Regímenes Laborales del Sector Público”.
1.2 El objeto del informe es efectuar precisiones respecto de la siguiente materia:
Sobre la identificación de los contratos CAS a plazo indeterminado y determinado, a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional y su Auto emitido respecto del Pedido de Aclaración.
II. ANÁLISIS:
Sobre la emisión de opinión vinculante
2.1 De conformidad con el literal g) del artículo 2 del Reglamento General de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM y modificatorias, SERVIR cuenta con la atribución de emitir opinión técnica vinculante en las materias propias de su competencia.
2.2 El Consejo Directivo de SERVIR en Sesión Nº 005-2013 con fecha 31 de enero de 2013, acordó emitir opiniones vinculantes cuando se presente alguno de los siguientes supuestos[2]:
i) Cuando se advierta que los operadores administrativos aplican con diferentes criterios o interpretan de manera errónea la normativa del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos (SAGRH), produciendo efectos distintos para supuestos de hecho que observan las mismas características.
ii) Cuando se evidencie la necesidad de interpretar o dotar de contenido a conceptos jurídicos no determinados del SAGRH.
iii) Cuando se evidencie la existencia de un vacío legal que, de continuar sin regulación, generaría una distorsión de las normas que conforman el SAGRH.
iv) Cuando se evidencie la necesidad de cambiar una opinión/opinión vinculante.
v) Cuando el Consejo Directivo considere necesaria la emisión de una opinión vinculante.
2.3 Cabe señalar que, desde que se publicó la Ley Nº 31131, Ley que establece disposiciones para erradicar la discriminación en los Regímenes Laborales del Sector Público[3] (en adelante, Ley Nº 31131), SERVIR[4] en su calidad de ente rector del SAGRH ha tenido la oportunidad de emitir diversos informes técnicos respecto de los alcances de dicha norma; sin embargo, a partir del Pleno Sentencia Nº 979/2021 recaída en el Expediente Nº 00013-2021-PI/TC[5] (en adelante, Sentencia del TC) y el Auto que declara la improcedencia del pedido de aclaración presentado por el Poder Ejecutivo, se puede advertir –de la casuística de las consultas– que existen algunos aspectos sobre su aplicación, concretamente lo descrito en el numeral 1.2 del presente informe, que no resultan claros para diversas entidades públicas6.
2.4 En este punto, resulta importante señalar que el Consejo Directivo conforme lo señalado en el literal f) del artículo 1[6] del Decreto Legislativo Nº 1023[7] y el literal f) del artículo 4-B del Reglamento General de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil[8] tiene entre sus funciones la de emitir interpretaciones y opiniones vinculantes en las materias comprendidas en el ámbito del SAGRH[9].
2.5 Por esta razón, el Consejo Directivo de SERVIR, a propuesta de la Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil -GPGSC, considera necesario la emisión de opinión vinculante bajo los supuestos ii), iii) y v) señalados en el numeral 2.2 del presente informe, lo que se desarrolla conforme a los párrafos siguientes.
Sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional[10]
2.6 A través de la Sentencia del TC, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de la Ley Nº 31131. Así, a partir de la razón de relatoría de dicho expediente se tiene la precisión del fallo de dicha sentencia, en los siguientes términos:
“(…)
Estando a la votación descrita, y teniendo en cuenta los votos de los magistrados Ledesma, Ferrero, Miranda, Sardón y Espinosa-Saldaña, corresponde declarar FUNDADA en parte la demanda; en consecuencia, inconstitucionales los artículos 1, 2, 3, 4 (segundo párrafo) y 5, así como la primera y segunda disposiciones complementarias finales de la Ley 31131. Asimismo, al no haberse alcanzado cinco votos conformes para declarar la inconstitucionalidad de los demás extremos de la Ley 31131, se deja constancia de que corresponde declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene, conforme a lo previsto en el artículo 5, segundo párrafo, de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.” (El énfasis es nuestro)
2.7 De lo anterior, se advierte que el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los artículos 1, 2, 3, 4 (segundo párrafo) y 5, así como la primera y segunda disposiciones complementarias finales de la Ley Nº 31131, manteniendo -por tanto- la vigencia del primer y tercer párrafo del artículo 4 y la Única Disposición Complementaria Modificatoria de dicha ley.
Las disposiciones subsistentes de la Ley Nº 31131, establecen expresamente lo siguiente:
“(…)
Artículo 4. Eliminación de la temporalidad sin causa y prohibición de contratación bajo el régimen CAS
Desde la entrada en vigencia de la presente ley hasta que se produzca la incorporación a que se refiere el artículo 1, los contratos administrativos de servicios son de carácter indefinido, motivo por el cual pueden ser despedidos sólo por causa justa debidamente comprobada.
(…)
Quedan exceptuados de los alcances de la presente ley los trabajadores CAS que hayan sido contratados como CAS de confianza.
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA MODIFICATORIA
ÚNICA. Modificación de los artículos 5 y 10 del Decreto Legislativo 1057
Modifícanse los artículos 5 y 10 del Decreto Legislativo 1057, Decreto Legislativo que Regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, en los siguientes términos:
“Artículo 5.- Duración
El contrato administrativo de servicios es de tiempo indeterminado, salvo que se utilice para labores de necesidad transitoria o de suplencia.
Artículo 10.- Extinción del contrato
El contrato administrativo de servicios se extingue por:
(…)
f) Decisión unilateral de la entidad con expresión de causa disciplinaria o relativa a la capacidad del trabajador y debidamente comprobada. Si el despido no tiene causa o no se prueba durante el proceso de impugnación, el juez declara su nulidad y la reposición del trabajador.”
(…)”
Sobre la determinación del momento a partir del cual los contratos CAS tienen carácter indefinido
2.8 Mediante el Auto del Tribunal Constitucional recaído en la Sentencia del Expediente Nº 00013-2021-PI/TC, el Tribunal Constitucional declaró improcedente el pedido de aclaración presentado por el Poder Ejecutivo. Así, a partir de la razón de relatoría de dicho expediente se tiene la precisión del pedido de aclaración, en los siguientes términos:
“(…)
9. Al respecto, este Tribunal Constitucional advierte que la cuestión planteada se limita a la determinación de la fecha de entrada en vigor de las disposiciones de la Ley 31131, respecto de las que no se alcanzaron los cinco votos para ser declaradas inconstitucionales. Efectivamente, la aclaración solicitada se refiere a la determinación del momento a partir del cual los contratos CAS que se suscribieron tienen carácter indefinido.
(…)
12. En todo caso, este Tribunal considera pertinente destacar que, de acuerdo con el artículo 103 de la Constitución: “(…) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (…)” (énfasis añadido).
13. Por lo tanto, los extremos de la Ley 31131 que no han sido declarados inconstitucionales, como son el primer y tercer párrafo del artículo 4 y la Única Disposición Complementaria Modificatoria, se aplican inmediatamente a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes al tiempo de la entrada vigencia de dicha ley.
14. Adicionalmente, se debe advertir que el párrafo 1 del artículo 4 de la Ley 31131, que mantiene su vigencia y ha sido glosado supra, concordante con lo establecido en el ya citado artículo 103 de la Constitución, establece que los contratos CAS de los trabajadores que desarrollan labores permanentes tendrán carácter indefinido “Desde la entrada en vigencia de la presente ley.
(…)”.
(El énfasis es nuestro)
2.9 Es entonces que, ante la aclaración solicitada por el Poder Ejecutivo respecto a la determinación del momento a partir del cual los contratos CAS tienen carácter indeterminado, el Tribunal Constitucional señaló que los extremos de la Ley Nº 31131 que no han sido declarados inconstitucionales se aplican inmediatamente a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes al tiempo de la entrada vigencia de dicha ley; en ese sentido, los contratos CAS de los servidores civiles que desarrollan labores permanentes a la entrada en vigencia de la citada ley (10 de marzo de 2021) tienen carácter indeterminado.
Sobre la identificación de los contratos CAS indeterminados y determinados
2.10 De acuerdo al artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1057[11], (en adelante, D. Leg. Nº 1057), “El contrato administrativo de servicios es de tiempo indeterminado, salvo que se utilice para labores de necesidad transitoria o de suplencia”. Asimismo, la parte in fine del artículo 4 de la Ley Nº 31131 señala que “quedan exceptuados de los alcances de la presente ley los trabajadores CAS que hayan sido contratados como CAS de confianza”.
2.11 Por consiguiente, el contrato administrativo de servicios es de tiempo indeterminado, salvo que se utilice para labores de necesidad transitoria, suplencia o desempeño de cargos de confianza. En tal sentido, corresponde determinar cuáles serían las labores de necesidad transitoria, de suplencia y de confianza, respectivamente.
2.12 Con relación a las contrataciones para labores de necesidad transitoria, es importante precisar que el D. Leg. Nº 1057 no ha definido los supuestos de labores de necesidad transitoria; por lo que, corresponde revisar previamente las disposiciones que regulan este supuesto de contratación en los regímenes de los Decretos Legislativos Nº 276[12] y Nº 728[13], así como en la Ley Nº 30057[14], atendiendo a que dichos regímenes laborales son aplicables para la contratación de servidores en la Administración Pública; las mencionadas normas servirán como marco referencial e ilustrativo que nos permitirá identificar los posibles supuestos de labores de necesidad transitoria compatibles con el régimen del D. Leg. Nº 1057.
No obstante, es pertinente recordar que conforme establece el artículo 3 del D. Leg. Nº 1057, el Contrato Administrativo de Servicios (en adelante, el CAS) constituye una modalidad especial de contratación laboral, privativa del Estado, que no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales[15].
2.13 A partir de ello, en primer lugar, nos remitiremos al régimen de la carrera administrativa regulado en el Decreto Legislativo Nº 276 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, que en el artículo 38 de este último señala lo siguiente:
“Artículo 38.- Las entidades de la Administración Pública sólo podrán contratar personal para realizar funciones de carácter temporal o accidental. Dicha contratación se efectuará para el desempeño de:
a) Trabajos para obra determinada;
b) Labores en proyectos de inversión y proyectos especiales, cualquiera sea su duración; o,
c) Labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de duración determinada.”
2.14 Por su parte, el artículo 1 de la Ley Nº 24041[16], establece que aquellos servidores civiles contratados para labores de naturaleza permanente con más de un año ininterrumpido de servicios no pueden ser cesados ni destituidos sino por causales específicas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo 276. De igual manera, el artículo 2 de la misma ley señala expresamente que:
“Artículo 2.- No están comprendidos en los beneficios de la presente ley, los servidores públicos contratados para desempeñar:
1. Trabajos para obra determinada.
2. Labores en proyectos de inversión, proyectos especiales, en programas y actividades técnicas, administrativas y ocupacionales, siempre y cuando sean de duración determinada.
3. Labores eventuales o accidentales de corta duración.
4. Funciones políticas o de confianza.”
2.15 En segundo lugar, corresponde remitirnos al régimen de la actividad privada regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728[17], a partir del cual se ha procedido a analizar los contratos de trabajo sujetos a modalidad que se señalan en su Título III, a fin de identificar aquellos que serían compatibles con las labores que se realizan en Administración Pública y que coadyuven a la gestión de los recursos humanos; así tenemos, los siguientes tipos de contratos:
“Capítulo II – Contratos de naturaleza temporal
Contrato por Inicio o Incremento de Actividad
Artículo 57.- El contrato temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial. Su duración máxima es de tres años.
Se entiende como nueva actividad, tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa.”
(…)
Capítulo III – Contratos de naturaleza accidental
Contrato Ocasional
Artículo 60.- El contrato accidental-ocasional es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año.”
(…)
Contrato de emergencia
Artículo 62.- El contrato de emergencia es aquel que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor coincidiendo su duración con la de la emergencia.
(…)
CAPITULO IV Contratos para Obra o Servicio
Contrato para Obra Determinada o Servicio Específico
Artículo 63.- Los contratos para obra determinada o servicio específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria.
En este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación.
(…) “
2.16 Y, en tercer lugar, se tiene a bien revisar las modalidades de contratación temporal previstas en el régimen del servicio civil, regulado por la Ley Nº 30057, que han sido materia de análisis para identificar posibles supuestos de labores de necesidad transitoria compatibles con el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057, así se observa que:
“Artículo 84. Contratación temporal
Excepcionalmente se puede contratar de manera directa a plazo fijo en los casos de suspensión previstos en el artículo 47 de la presente Ley, así como en los casos de incremento extraordinario y temporal de actividades. Estas situaciones deben estar debidamente justificadas. Los contratos no pueden tener un plazo mayor a nueve (9) meses. Pueden renovarse por una sola vez antes de su vencimiento, hasta por un período de tres (3) meses. Cumplido el plazo, tales contratos concluyen de pleno derecho y son nulos los actos en contrario. El personal contratado bajo esta modalidad no pertenece al Servicio Civil de Carrera.”
2.17 Del mencionado marco normativo, se advierte que las entidades públicas emplean las contrataciones a plazo fijo o determinado para atender necesidades de carácter excepcional y temporal que responden a una causa objetiva.
2.18 Siendo así, se puede inferir que la contratación para labores de necesidad transitoria, prevista en el artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 1057, modificado por la Ley 31131, deberá atender a una necesidad de carácter excepcional y temporal. A partir de ello, se ha podido identificar como supuestos compatibles con las labores de necesidad transitoria para dicho régimen laboral, las situaciones vinculadas a:
a. Trabajos para obra o servicio específico, comprende la prestación de servicios para la realización de obras o servicios específicos que la entidad requiera atender en un periodo determinado.
b. Labores ocasionales o eventuales de duración determinada, son aquellas actividades excepcionales distintas a las labores habituales o regulares de la entidad.
c. Labores por incremento extraordinario y temporal de actividades, son aquellas actividades nuevas o ya existentes en la entidad y que se ven incrementadas a consecuencia de una situación estacional o coyuntural.
d. Labores para cubrir emergencias, son las que se generan por un caso fortuito o fuerza mayor.
e. Labores en Programas y Proyectos Especiales[18], son aquellas labores que mantienen su vigencia hasta la extinción de la entidad[19].
f. Cuando una norma con rango de ley[20] autorice la contratación temporal para un fin específico[21].
2.19 Asimismo, las contrataciones a plazo determinado para labores de necesidad transitoria, siempre que corresponda, pueden contener funciones o actividades de carácter permanente, precisándose que su carácter temporal se debe a la causa objetiva excepcional de duración determinada en mérito a la necesidad de servicio que presente la entidad, a las exigencias operativas transitorias o accidentales que se agotan y/o culminan en un determinado momento.
2.20 En cuanto a la contratación por labores de suplencia, esta tiene por objeto, cubrir la ausencia temporal del titular de un puesto por suspensión del vínculo laboral (licencias, vacaciones, sanciones de suspensión, entre otros). Es decir, habilitaría a la entidad a contratar servidores civiles bajo el D. Leg. Nº 1057 –previo concurso público– para que desarrollen las funciones de un puesto o cargo en tanto culmine la situación que dio origen a la ausencia temporal de su titular.
2.21 Finalmente, en cuanto a la contratación para el desempeño de cargo de confianza, se debe señalar que los servidores civiles de confianza que hayan sido contratados bajo el régimen del D. Leg. Nº 1057 se encuentran exceptuados de los alcances de la Ley Nº 31131; es decir que, la contratación administrativa de servicios de los mismos no tiene carácter de indeterminado. No obstante, es importante indicar que para que las entidades contraten servidores civiles que desempeñen cargos de confianza bajo el D. Leg. Nº 1057, el puesto debe encontrarse previsto en el CAP de la entidad con la clasificación respectiva de empleado de confianza[22].
2.22 Es entonces que, en estricta consideración de lo señalado por el Tribunal Constitucional de conformidad con lo desarrollado en los párrafos precedentes, los contratos administrativos de servicios de los servidores civiles que desarrollan labores permanentes, vigentes al 10 de marzo de 2021 son de plazo indeterminado, salvo que se utilice para labores de necesidad transitoria, suplencia o para el desempeño de cargos de confianza.
Para interpretar qué se entiende por labores de necesidad transitoria, se debe considerar los criterios señalados en los numerales el 2.18 y 2.19 del presente informe.
2.23 De modo que aquellos contratos que fueron celebrados para labores de necesidad transitoria o de suplencia o para cubrir cargos de confianza no tendrán carácter indefinido ya que su temporalidad se encontraba sujeta a la necesidad de servicios de la entidad, así como a la disponibilidad presupuestal de la misma.
2.24 Por consiguiente, corresponderá a las entidades identificar la naturaleza de los contratos CAS vigentes al 10 de marzo de 2021 –a plazo indeterminado o determinado–, de conformidad con los criterios señalados en los numerales desde el 2.10 al 2.11 y desde el 2.18 al 2.21, respectivamente, del presente informe.
Sobre las nuevas contrataciones CAS a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional
2.25 Habiéndose dejado sin efecto el segundo párrafo del artículo 4º de la Ley Nº 31131 del ordenamiento jurídico y en virtud de lo señalado expresamente por el artículo 5º del D. Leg. Nº 1057, modificado por la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 3113123, se concluye que, a partir del día siguiente de la publicación de la Sentencia del TC, es decir, a partir del 20 de diciembre de 2021 resulta posible la contratación de personal bajo el régimen laboral del D. Leg. Nº 1057.
2.26 En ese sentido, desde el día siguiente de la publicación de la Sentencia del TC resulta posible la contratación de personal bajo el régimen laboral del D. Leg. Nº 1057 en la modalidad de plazo indeterminado o determinado, siendo que, en esta última corresponderá a las entidades determinar las labores de necesidad transitoria de conformidad con lo señalado en los numerales el 2.18 y 2.19 del presente informe, así como, las labores de suplencia o para el desempeño de cargos de confianza.
Cabe señalar que el carácter temporal de las contrataciones bajo el régimen del D. Leg. Nº 1057 a plazo determinado para labores de necesidad transitoria, se debe a que responden a una causa objetiva de duración determinada en mérito a la necesidad de la entidad, a exigencias operativas transitorias o accidentales, incluso autorizadas en el marco de una norma con rango de ley; que se agotan y/o culminan en un determinado momento.
2.27 Finalmente, señalar que en el caso de las contrataciones a plazo determinado bajo el régimen del D. Leg. Nº 1057, las entidades públicas previamente deberán sustentar la causa objetiva que justifica la necesidad de personal; dicho sustento deberá incorporarse en el expediente que aprueba el proceso de selección, así como en el respectivo contrato.
III. CONCLUSIONES:
3.1 En estricta consideración de lo señalado por el Tribunal Constitucional y de conformidad con lo desarrollado en el presente informe técnico, los contratos administrativos de servicios de los servidores civiles bajo el régimen del D. Leg. Nº 1057 que desarrollan labores permanentes, vigentes al 10 de marzo de 2021 son de plazo indeterminado, a excepción de aquellos que fueron contratados para desempeñar labores de necesidad transitoria, de suplencia o de cargos de confianza.
Para interpretar lo que se entiende por labores de necesidad transitoria, se debe considerar los supuestos contemplados en los numerales el 2.18 y 2.19 del presente informe.
3.2 Para interpretar la naturaleza de los contratos administrativos –a plazo indeterminado o determinado–, las entidades deberán considerar lo señalado en los numerales desde el 2.10 al 2.11 y desde el 2.18 al 2.21, respectivamente, del presente informe.
3.3 De acuerdo a lo señalado en los numerales 2.26 y 2.27 del presente informe, resulta posible la contratación de servidores civiles bajo el régimen laboral del D. Leg. Nº 1057 en la modalidad de plazo indeterminado o determinado; para lo cual las entidades públicas deberán aplicar los criterios contenidos en el presente informe.
3.4 En el caso de las contrataciones a plazo determinado bajo el Decreto Legislativo Nº 1057, las entidades públicas previamente deberán sustentar la causa objetiva que justifica la necesidad de personal; deberá incorporarse en el expediente que aprueba el proceso de selección, así como en el respectivo contrato.
Atentamente,
MARÍA EUGENIA DEL CARMEN CERNA GARCÍA DE ORSOS
Ejecutiva de Soporte y Orientación Legal
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1 Modificado por el Decreto Supremo Nº 085-2021-PCM.
2 De conformidad con el Informe Técnico Nº 113-2013-SERVIR/GPGSC de carácter vinculante, que estableció los criterios para la emisión de opiniones vinculantes.
3 Publicada en el “Diario El Peruano” el 09 de marzo del 2021.
4 Artículo 4 de la Ley Nº 30057, Ley del Servicio Civil.
5 Publicada en el “Diario El Peruano” el 19 de diciembre del 2021.
6 A manera de ejemplo, del contenido de los escritos de consultas se han observado casos en los que las entidades han emitido actos administrativos reconociendo el carácter indeterminado de contratos administrativos de servicios, en aplicación del que fue el artículo 2 de la Ley Nº 31131 (declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional); y de otra parte, existen casos de entidades que han reconocido el carácter indeterminado respecto de contratos CAS de servidores que desarrollan labores permanentes al 10 de marzo de 2021.
7 Modificado por el Decreto Supremo Nº 085-2021-PCM
8 Modificado por el Decreto Supremo Nº 085-2021-PCM
9 La Dirección General de Desarrollo Normativo y Calidad Regulatoria del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en la Opinión Jurídica Nº 022-2022-JUS/DGDNCR, la cual en el marco de sus competencias, conforme el artículo 53 del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, ha precisado que cuando una norma experimenta una modificación, esta última pasa a formar parte de aquella, y si luego se hace una nueva modificación, esta se dirige directamente a la norma principal y no sobre las modificaciones posteriores, asimismo interpretar que la derogación del Decreto Legislativo Nº 1450 extendería sus efectos a las disposiciones pertinentes del Decreto Legislativo Nº 1023, y la Ley Nº 30057 no resulta acorde con el objeto de la Ley Nº 31188, mediante la cual se dispuso la derogación expresa del Decreto Legislativo Nº 1450; por tanto, dado que el Decreto Legislativo Nº 1023 como la Ley Nº 30057 no se vieron afectados por la derogación del Decreto Legislativo Nº 1450, resulta evidente que su Reglamento General (el cual, por las mismas razones, tiene ya incorporadas las modificaciones previstas por el Decreto Supremo Nº 085-2021-PCM) tampoco se vio afectado por la derogación del Decreto Legislativo Nº 1450.
10 La Sentencia de Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0013-2021-AI/TC fue publicada en la fecha 19 de diciembre de 2021, en el Diario Oficial El Peruano. En ese sentido, las normas que fueron declaradas inconstitucionales en dicha sentencia, quedan sin efecto a partir del día siguiente de su publicación, de conformidad con el artículo 204 de la Constitución Política del Perú.
11 Modificado por la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley Nº 31131.
12 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público
13 Ley de Fomento del Empleo
14 Ley del Servicio Civil
15 Corresponde precisar que el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 1057, ha señalado que los CAS no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, el régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales. No obstante, para efectos de desarrollar los supuestos de contratación CAS a plazo determinado para labores de necesidad transitoria, se ha tomado como marco de referencia lo regulado sobre la contratación para labores de necesidad transitoria en los regímenes de los Decretos Legislativos Nº 276 y Nº 728.
16 Ley Nº 24041 “Servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él”.
17 Aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR
18 Ley Orgánica del Poder Ejecutivo – Ley Nº 29158
“Artículo 38.- Programas y Proyectos Especiales
38.1 Los Programas y Proyectos Especiales son creados, en el ámbito de competencia del Poder Ejecutivo, en un Ministerio o en un Organismo Público, mediante decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.
38.2 Los Programas son estructuras funcionales creadas para atender un problema o situación crítica, o implementar una política pública específica, en el ámbito de competencia de la entidad a la que pertenecen. Sólo por excepción, la creación de un Programa conlleva a la formación de un órgano o unidad orgánica en una entidad.
38.3 Los Proyectos Especiales son un conjunto articulado y coherente de actividades orientadas a alcanzar uno o varios objetivos en un período limitado de tiempo, siguiendo una metodología definida. Sólo se crean para atender actividades de carácter temporal. Una vez cumplidos los objetivos, sus actividades, en caso de ser necesario, se integran en órganos de línea de una entidad nacional o, por transferencia, a una entidad regional o local, según corresponda. (…)”
19 Ello en razón a que dichos programas y proyectos son creados para alcanzar objetivos específicos o atender una situación crítica, entre otros, que luego de superarse y cumplida su finalidad dichas entidades tienden a desaparecer y/o extinguirse; motivo por el cual, sus relaciones contractuales siguen el mismo desenlace.
20 Para este efecto, la norma con rango de ley deberá tener alcance nacional (a manera de ejemplo, Ley, Decretos de Urgencia, Decretos Legislativos, etc.). Los gobiernos regionales y locales no podrán emitir ordenanzas que autoricen necesidades transitorias de servidores civiles bajo el régimen CAS.
21 A manera de ejemplo podemos citar las contrataciones administrativas de servicios autorizadas mediante decretos de urgencia en el marco del Estado de Emergencia Nacional o las autorizadas mediante las leyes de presupuesto que tienen un plazo de vigencia determinado, o aquellos contratos administrativos de servicios de los miembros de las Comisiones Organizadoras de las universidades públicas que tienen una vocación de transitoriedad en el marco de la Ley Nº 30220, Ley Universitaria, entre otros.
22 Ley Nº 29849 – Ley que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales “PRIMERA. Contratación de personal directivo
El personal establecido en los numerales 1), 2), e inciso a) del numeral 3) del artículo 4 de la Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, contratado por el Régimen Laboral Especial del Decreto Legislativo 1057, está excluido de las reglas establecidas en el artículo 8 de dicho decreto legislativo. Este personal solo puede ser contratado para ocupar una plaza orgánica contenida en el Cuadro de Asignación de Personal – CAP de la entidad”.
