Sumilla: El Ministerio Público no ha podido satisfacer la carga de obtener prueba suficiente de cargo (directa o indirecta) de los hechos constitutivos del delito de tráfico ilícito de drogas tipificado en el artículo 298 del Código Penal, es así que no actuó en juicio prueba tendiente a demostrar la posesión con fines de promoción, favorecimiento o facilitación al consumo ilegal de drogas tóxicas atribuible al imputado, limitándose a llevar a juicio como testigo a un policía que no recordaba la forma y circunstancias de la intervención del imputado, acompañando además una prueba de campo y pesaje (titulado “prueba de orientación y descarte de droga”) que no tiene valor pericial y solo refiere el peso bruto de droga para pasta básica de cocaína. El error en el manejo de categorías procesales por la Fiscalía de primera y segunda instancia, al haber ofrecido como prueba de oficio y no como nuevo medio de prueba el examen preliminar químico de drogas obtenido en forma extemporánea (después de cuatro años del hecho punible), en nada cambia la decisión judicial del Juez a quo, pues tampoco se acreditó la posesión y el tráfico de la droga por el imputado con otros medios de prueba de cargo. Por lo expuesto, deberá confirmarse la sentencia absolutoria por insuficiencia probatoria del delito como lo prevé el artículo 398.1 del Código Procesal Penal.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD
SEGUNDA SALA PENAL SUPERIOR
EXPEDIENTE Nº 3267-2020-85
SENTENCIA DE APELACIÓN
RESOLUCIÓN NÚMERO VEINTE
Trujillo, veintidós de julio del dos mil veinticuatro
Imputado : Roger Francisco Sandoval Chávez
Delito : Microcomercialización de drogas
Agraviado : Estado
Procedencia : Cuarto Juzgado Penal Unipersonal de Trujillo
Impugnante : Ministerio Público
Materia : Apelación de sentencia absolutoria
Especialista : Elizabeth Neri Arqueros
I. PARTE EXPOSITIVA:
1. Con fecha treinta de enero de dos mil veinticuatro, el Juez Juan Julio Luján Castro del Cuarto Juzgado Penal Unipersonal de Trujillo, absolvió de la acusación fiscal al imputado Roger Francisco Sandoval Chávez como autor del delito de micro comercialización de drogas tipificado en el artículo 298.1 del Código Penal, en agravio del Estado representado por el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de tráfico ilícito de drogas del Ministerio del Interior. De otro lado, ordeno se remitan copias certificadas del proceso penal al órgano de control del Ministerio Público, Fiscalía Provincial Penal de Turno e Inspectoría de la Policía Nacional respecto a la conducta funcional del Fiscal Provincial del caso y del efectivo policial Kevin Chávez Chuquiruna. 2. Con fecha trece de marzo de dos mil veinticuatro, el Fiscal Provincial Jorge Luis López Rodríguez de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Trujillo, interpuso recurso de apelación, solicitando la nulidad de la sentencia, conforme a los fundamentos que serán analizados en la parte considerativa. 3. Con fecha nueve de julio de dos mil veinticuatro se realizó la audiencia de apelación de forma virtual ante la Segunda Sala Penal Superior de La Libertad integrada por los Jueces Superiores Cecilia León Velásquez, Ofelia Namoc López y Giammpol Taboada Pilco (ponente), habiendo concurrido el Fiscal Superior William Arana Morales, solicitando la anulación de la sentencia impugnada; mientras que el imputado Roger Francisco Sandoval Chávez y su abogado defensor Omar de Lama Dioses solicitaron se confirme la sentencia impugnada.
II. PARTE CONSIDERATIVA:
Delito de micro comercialización de drogas
4. El delito de micro comercialización de drogas tipificado en el artículo 298.1 del Código Penal, reprime la conducta consistente en que “la cantidad de droga tóxica elaborada, fabricada, extractada, preparada, comercializada, entregada a terceros o poseída para usos ilegales por el agente no sobrepase los cincuenta gramos de pasta básica de cocaína y derivados ilícitos (…)”.
5. El artículo 298.1 del Código Penal debe ser interpretado en sintonía con el tipo básico descrito en el delito de tráfico ilícito de drogas tipificado en el artículo 296 del Código Penal con la siguiente proposición normativa “El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, sean estupefacientes, sustancias psicotrópicas o nuevas sustancias psicoactivas, mediante actos de fabricación o tráfico será reprimido (…). El que posea drogas tóxicas, sean estupefacientes, sustancias psicotrópicas o nuevas sustancias psicoactivas, para usos ilegales, será reprimido (…)”.
6. Traficar en el lenguaje usual es comerciar, negociar, especialmente de forma ilegal. Hacer indebidamente negocio de algo[1]. Sinónimo de comerciar, negociar, vender, comprar, tratar, especular, mercadear[2]. La expresión tráfico, sin embargo, no hay que entenderla en un sentido mercantil; en consecuencia, no es preciso la habitualidad o el lucro, sino que penalmente el delito se perfecciona con la consumación de uno sólo de los actos que componen la figura descrita en el tipo básico y que constituyen el tráfico ilícito[3]. Desde un punto de vista estrictamente literal, el tipo vendría a comprender todos aquellos actos que contribuyan de alguna manera al consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Esta formulación tan amplia de la conducta típica resulta más que discutible desde la perspectiva del principio de legalidad, y dentro de éste, del mandato de taxatividad que exige la precisión en la configuración típica y prohíbe las cláusulas abiertas de contenido tan difuso. De ahí la necesidad de llevar a cabo una delimitación del ámbito típico a través de la reducción teleológica del precepto, excluyendo aquellos comportamientos que, aunque formal y aparentemente pudieran entrar en el amplísimo tenor literal del precepto, son incapaces de afectar de forma relevante el bien jurídico protegido[4].
7. La conducta sólo será típica si supone una contribución inmediata a la expansión también inmediata del consumo ilegal de las sustancias prohibidas[5]. En la medida en que se trata de conductas que han de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal, aquellas que no resulten idóneas para difundir dicho consumo y, con ello, poner en peligro el bien jurídico protegido han de considerarse atípicas. El bien jurídico protegido en estos delitos es la salud pública, entendido como la suma de la salud de todos los individuos (carácter colectivo), amén de constituir un derecho fundamental reconocido en el artículo 7 de la Constitución[6]. La salud pública es un derecho al que pueden acogerse todos los ciudadanos. La protección inmediata con la represión del delito de tráfico ilícito de drogas es la salud pública, en tanto que la protección mediata es la salud individual. Lo que se quiere evitar es la generalización de un hábito insalubre entre personas indeterminadas[7].
8. Para que pueda afirmarse que una sustancia causa grave daño a la salud deberá probarse los siguientes extremos: i. Dado que este precepto (delito de tráfico ilícito de drogas) protege la salud de las personas, deberá tratarse de una sustancia que en abstracto –peligro abstracto- tenga capacidad de dañar de forma penalmente grave a la salud individual, esto es, de lesionar de forma, sino irreversible, sí de difícil curación la salud de las personas concretas. ii. Deberá comprobarse a continuación, la idoneidad concreta para afectar gravemente la salud individual, pues en caso contrario, de tratarse de sustancias –en el caso concreto- sin capacidad objetiva para ello, será difícil poder afirmar la existencia de un peligro potencial para la comunidad. De ahí que sea necesario comprobar en cada caso el grado de pureza y la cantidad de sustancia aprehendida, pues de tratarse de sustancia con un contenido muy bajo en principio activo o de una cantidad ínfima tendrá que rechazarse la posibilidad de poner en peligro la salud pública. iii. Puesto que en este precepto no se exige la lesión de la salud individual, sino de la pública, concepto éste último más general y abstracto, no bastará para confirmar el daño a la salud pública la concurrencia de los dos requisitos anteriores, sino que la cantidad aprehendida lo deberá ser en cantidad apropiada para ser difundida entre una masa de población importante, o por lo menos entre personas indeterminadas y de forma indiscriminada[8].
9. Respecto del delito contra la salud pública en su modalidad de micro comercialización, debe tenerse presente que el artículo 298.1 del Código Penal exige como tipo objetivo del delito que la posesión de droga esté destinada con fines de micro comercialización, en cuanto a la descripción de la conducta prohibida; en lo que respecta al aspecto subjetivo del tipo penal, la conducta se realiza con conocimiento y voluntad en la comisión de los elementos del tipo objetivo y con la especial intención de utilizar estas sustancias para su tráfico ilícito [Recurso de Nulidad Nº 1446-2014-Lima, de veintidós de enero del dos mil quince, fundamento jurídico 3.5][9].
Presunción de preordenación de la droga al tráfico
10. La prueba debe recaer sobre los hechos en los que se apoya la pretensión punitiva, que no son otros que los relativos a las circunstancias objetivas y subjetivas del delito, esto es, la realización del hecho delictivo y su comisión por el acusado. Por hecho constitutivo cabe entender aquellos que fundamentan la pretensión de la parte activa del proceso, en la medida en que conforman el supuesto de hecho de la norma jurídica cuya aplicación se solicita. La existencia del hecho constitutivo (en el que se considera incluida la participación del acusado), es condición necesaria y suficiente para la aplicación de las consecuencias jurídicas de la norma penal. La presunción de inocencia supone que la condena sólo puede ir precedida de suficiente prueba de cargo, entendida como tal, toda aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes del mismo (sobre todo, las que se consideren agravantes) por un parte, y por la otra la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad[10].
11. Se distingue entonces dos tipos de hechos constitutivos que concurren e integran por igual la conducta delictiva. Por un lado, los hechos externos u objetivos, son aquellos a partir de los cuales se procede a la ejecución material del delito y, por otro lado, los hechos internos, subjetivos o psicológicos son los relativos al estado mental del autor, que a su vez determina la culpabilidad (en sentido jurídico penal) del acusado, cuyo examen permite determinar cuestiones tales como la participación a título de dolo o culpa en los hechos delictivos o la presencia de atenuantes o eximentes de la responsabilidad criminal cuando éstas tienen como fundamento el elementos intencional. La falta o insuficiencia de pruebas de un hecho constitutivo del delito determina necesariamente la absolución del acusado, la falta o insuficiencia de pruebas de una circunstancia agravante no impide la condena –siempre que se haya acreditado la existencia del hecho y la participación del acusado-, si bien bajo la exclusiva aplicación del tipo básico. En definitiva, en ambos casos se trata de la imposibilidad de aplicar la norma penal cuando no ha quedado suficientemente acreditada la concurrencia en el caso concreto de todas las circunstancias que configuran el supuesto de hecho de dicha norma[11].
12. El juego de la presunción de inocencia ha llevado a concluir que es la acusación quien soporta por completo la carga de la prueba de la culpabilidad, de tal modo que le confiere al acusado la posibilidad de permanecer inactivo, ya que exigirle la prueba de su inocencia sería, en muchos casos, una carga de cumplimiento imposible, dado que generalmente tendría que probar hechos negativos y ello constituiría una prueba diabólica[12]. De este modo, el status jurídico de inocente del que goza el acusado impide que sobre él pueda pesar carga alguna[13], puesto que el principal efecto que surte la presunción de inocencia es el de desplazar la carga de la prueba de la culpabilidad –incluidas las circunstancias agravantessobre la acusación[14]. Así pues, las características de cada una de las manifestaciones de la carga de la prueba pueden resumirse en las siguientes: mientras la carga de la prueba formal tiene como destinatarios a las partes en la fase de prueba, indicándoles qué hechos tiene que probar cada una de ellas para lograr una resolución que satisfaga sus pretensiones o resistencias, la carga de la prueba material (también llamado regla de juicio) está dirigida de forma directa al juez, indicándole, complementariamente, cuál debe ser el sentido de la sentencia en los casos en los que algún hecho relevante permanezca incierto y en función del tipo de hecho incierto, entrando en juego, pues, en la fase decisoria[15].
13. La presunción de inocencia encuentra en la jurisprudencia una situación problemática, en la medida en que se produce la posibilidad de que el órgano judicial introduzca en la motivación presunciones que atañen a alguno de los hechos discutidos acerca de los cuales no ha recaído prueba. Es lo que sucede, por ejemplo, en materia de delitos contra la salud pública, como en el tráfico ilícito de drogas, cuando la tenencia de una determinada cantidad de droga se presume destinada al tráfico. En estos supuestos, sin necesidad que la acusación acredite tal preordenación al tráfico, este hecho queda fijado en virtud de la aplicación de una máxima de experiencia que se ha convertido ya en una regla jurisprudencial ampliamente aplicada. El problema es que se introduce por vía extralegal, reglas de valoración de la prueba contrarias, en muchos casos, a la presunción de inocencia, puesto que de acuerdo con ésta es el acusador quien tiene que proporcionar la prueba de cargo suficiente del delito. El efecto principal es de traspasar al acusado la carga de la prueba de lo contrario, esto es, una vez acreditado que éste poseía determinada cantidad de droga, deberá acreditar que dicha posesión lo era a los fines de autoconsumo16, o en todo caso que no estaba destinada al tráfico. Si no realizamos una interpretación sistemática de los artículos 296 (microcomercialización de droga) y 298 (tipo básico del tráfico ilícito de drogas) del Código Penal, estaríamos dando lugar a un derecho penal de mera sospecha que colisiona con el principio de culpabilidad17. Inclusive se estaría dando paso a una posible responsabilidad objetiva, bastando solo la mera posesión de droga para el reproche penal como dato (indicio) suficiente para presumir su preordenación al tráfico, lo cual claramente vulnera el principio de presunción de inocencia.
Antecedentes del caso
14. El hecho punible materia de acusación se resume en que el imputado Roger Francisco Sandoval Chávez fue intervenido el uno de junio del dos mil diecinueve a las 20:10 horas, cuando personal policial estaba realizando el operativo “Shock Seguridad La Libertad 2019”, observando que se estaba realizando la entrega de pequeños envoltorios hechos de papel al parecer conteniendo droga, ante ello el imputado se dio a la fuga, siendo intervenido en el frontis del inmueble ubicado en el jirón Carlos Mariátegui lote 5, manzana 23 del asentamiento humano Pesqueda del distrito y provincia de Trujillo, departamento de La Libertad, encontrándose en posesión de 296 envoltorios tipo ketes conteniendo droga, los cuales fueron sometidos a la Prueba de Orientación y Descarte de Droga Nº 506-2019 con resultado de alcaloide de cocaína con un peso bruto de 62.30 gramos, asimismo se le encontró dinero consistente en un billete de S/ 10.00, ocho monedas de S/ 2.00, siete monedas de S/ 1.00 y cuatro monedas de S/ 0.50.
[Continúa…]
