Sumilla: La práctica sexual de la felación activa en menor de edad —esto es, la conducta del agente consistente en introducir en su cavidad bucal el pene de un menor— constituye delito de violación sexual de menor de edad. Para el “acceso carnal vía bucal” sin que medie violencia o amenaza —una de las modalidades de delito de violación sexual de menor de edad prevista expresamente en el artículo ciento setenta y tres del Código Penal—, si bien resulta indispensable la utilización del órgano sexual humano, la conducta no se configura únicamente cuando el agente —sujeto activo del delito— introduce su miembro viril en la cavidad bucal del menor (felación pasiva). El sentido normativo-valorativo del referido ilícito penal permite que el mismo se configure también cuando el agente introduce en su propia cavidad bucal el órgano sexual de la víctima. No debe soslayarse que mediante la modalidad delictiva de violación sexual de menor de edad en referencia se sanciona a quien “tiene acceso carnal por vía bucal” con un menor de edad, de lo cual se observa que para la configuración de la referida conducta delictiva los medios resultan indeterminados, pudiendo ser uno de los mismos la propia cavidad bucal del sujeto activo del delito. Esta interpretación guarda consonancia con el bien jurídico protegido en el delito de violación sexual de menor con edad inferior a catorce años, esto es, la llamada “intangibilidad” o “indemnidad sexual”, ello en tanto que se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, siendo lo protegido las condiciones físicas o psíquicas para el ejercicio sexual en libertad.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RN 189-2017, JUNÍN
Lima, treinta y uno de agosto de dos mil diecisiete
VISTOS: El recurso de nulidad formulado por la defensa técnica de Samuel Huaycho Tantacuello contra la sentencia conformada expedida el uno de julio de dos mil dieciséis por la Segunda Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Junín, que condenó al indicado encausado como autor de los siguientes delitos sexuales: i) violación de menor de edad, en agravio de los menores de iniciales A.A.A.Y. (seis), F.J.A.Y. (nueve) y D.J.C.A. (once), y ii) actos contra el pudor en menor de edad en agravio de loa menores de iniciales B.R.A.Y. (once) y R.S.G. (doce). Y, asimismo, le impuso las siguientes consecuencias jurídicas: i) treinta y cinco años de pena privativa de libertad por cada uno de los tres delitos de violación sexual de menor de edad; ii) nueve años de pena privativa de libertad por cada uno de los delitos de actos contra el pudor de menor de edad, precisando que, como se trata de un concurso real de delitos, se le impone finalmente la pena privativa de libertad de treinta y cinco años; iii) cinco mil soles por concepto de reparación civil que deberá pagar el sentenciado a favor de cada uno de los menores agraviados, en forma individual, por el delito de violación sexual de menor, con sus bienes propios, libres y realizables; iv) tres mil soles por concepto de reparación civil que deberá pagar el sentenciado a favor de cada uno de los menores agraviados, en forma individual, por el delito de actos contra el pudor, con sus bienes propios, libres y realizables; y v) sometimiento a tratamiento terapéutico del sentenciado, previa evaluación médica o psicológica.
Intervino como ponente el señor Sequeiros Vargas, Juez de la Corte Suprema.
PRIMERO. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN[1]
La defensa técnica del sentenciado sostiene lo siguiente:
- Al someterse su patrocinado a la conclusión anticipada del juicio oral solo se admitieron los cargos por el delito de actos contra el pudor en menor, mas no por el delito de violación sexual; de modo que respecto al delito de violación correspondía la realización del correspondiente juicio oral.
- La pena privativa de libertad que se le impuso resulta excesiva e inhumana, al habérsele responsabilizado por el delito de violación sexual, hecho que no ha cometido. Asimismo, se le causa agravio económico al fijarse por concepto de reparación civil una suma astronómica, cuyo pago no podrá cumplir, tanto más al encontrarse privado de su libertad.
- No se han llevado a cabo una serie de diligencias, tales como el peritaje psicológico y/o psiquiátrico a su patrocinado, el cual habría acreditado que no cometió el delito de violación sexual.
SEGUNDO. OPINIÓN FISCAL[2]
Mediante Dictamen número quinientos sesenta y nueve-dos mil diecisiete-MP-FN-1°FSP, el representante de la Primera Fiscalía Suprema en lo Penal OPINÓ que se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida.
3.1. HECHO IMPUTADO
Se imputa a Samuel Huaycho Tantacuello que, en su calidad de docente y director de la Institución Educativa Ventura García Calderón número treinta y un mil setenta y cinco del anexo de Sallccabamba, del distrito de Paucarbamba, ha venido abusando sexualmente de varios niños, quienes estudiaban en la mencionada institución educativa. El referido encausado se acercó en varias ocasiones a los salones de los menores y a otros ambientes. Con pretextos llevaba a los menores, entre otros sitios, a la Dirección, donde les bajaba el pantalón y la trusa, y les realizaba sexo oral; asimismo, los besaba en la boca, se ponía detrás de ellos y les aplastaba la barriga pegándolos a su cuerpo. Realizó actos de tocamientos en forma reiterada a los menores de iniciales B.R.A.Y. (once) y R.S.G. (doce). Las víctimas de violación sexual fueron los menores de iniciales A.A.A.Y. (seis), F.J.A.Y. (nueve) y D.J.C.A. (once).
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3.2. CALIFICACIÓN JURÍDICA
Art. 173. Violación sexual de menor de edad
El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, seré reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:
1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad la pena será de cadena perpetua.
2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta, ni mayor de treinta y cinco años.
En el caso del numeral 2, la pena será de cadena perpetua si el agente tiene cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza.
Art 176-A. Actos contra el pudor en menores
El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170, realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad:
[…]
3. Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de cinco ni mayor de ocho años.
Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173 o el acto tiene un carácter degradante o produce grave daño en la salud física o mental de la víctima que el agente pudo prever, la pena será no menor de diez ni mayor de doce años de pena privativa de libertad.
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3.3. CONSECUENCIAS JURÍDICAS SOLICITADAS
De conformidad con la acusación fiscal, el representante del Ministerio Público, por los referidos hechos y delitos, solicitó que el acusado Samuel Huaycho Tantacuello sea sancionado con cadena perpetua, que se le requiera el pago de veinticinco mil soles por concepto de reparación civil a favor de los agraviados y que sea sometido a tratamiento terapéutico de conformidad con lo dispuesto por el artículo ciento setenta y ocho-A.
CONSIDERANDO
PRIMERO. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
Al haberse el acusado sometido a la conclusión anticipada del juicio oral, el ad quo fue relevado de justificar la acreditación de los hechos materia de acusación. En lo referido al juicio de subsunción, si bien la defensa técnica al momento de alegar en el juicio oral en torno a la pena señaló que se aceptaba los hechos, pero que, no obstante, los mismos solo constituían delito de actos contra el pudor, puesto que su patrocinado no ha penetrado a ninguno de los menores, habiendo solo realizado actos de sexo por vía oral en los que besaba e introducía en su boca el pene de los menores agraviados.
Para la Sala Superior, tal hecho sí constituye delito de violación sexual, debido a que se ha realizado la conducta descrita en el tipo penal del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, porque el sujeto activo ha tenido acceso carnal por vía oral con los menores agraviados, analógicamente, lo que se conoce en doctrina como “violación a la inversa”. Por consiguiente, se está ante delitos de violación sexual consumados, tipificados en el artículo ciento setenta y tres, primer párrafo, inciso uno y último párrafo del Código Penal, en agravio de los menores de iniciales A.A.A.Y. (seis), F.J.A.Y. (nueve) y D.J.C.A. (once); y delito de actos contra el pudor en menores, previsto en el artículo ciento setenta y seis-A, inciso tres, primer y último párrafo del Código Penal en agravio de los menores de iniciales B.R.A.Y. (once) y R.S.G. (doce).
[Continúa…]
