Poco después de la emisión de la Ley 31131; y, del Informe 357-2021-Servir/GPGSC, se han preparado muchos oficios o cartas solicitando la incorporación de los servidores en los regímenes regulados por los decretos legislativos 276 y 728.
Varios servidores desesperados no dudan en pagar cantidades que pueden resultar excesivas considerando el salario que reciben, con el único fin de que se agregue su nombre a una lista anexada a la solicitud. Así también, se difunde esta herramienta como la solución de un régimen carente, que ya no debería existir en la administración pública, ante una posible declaración de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional.
Sin embargo, la solicitud de traslado a los regímenes mencionados no garantiza el ingreso de los servidores. De acuerdo con la misma Ley 31131, el acceso a los regímenes citados depende de los siguientes factores:
1. Los requisitos de antigüedad señalados en el artículo 2 de la Ley, además de desarrollar labores permanentes y haber ingresado por concurso.
2. Reglamentación de la norma indicada en el artículo 3 y en la segunda disposición complementaria final, cuyo plazo ha vencido sin emitirse.
3. Periodo de 5 años para la implementación de la norma. Además, hay orden de prelación, señalado por el último párrafo del artículo 3, de la misma norma: antigüedad del contrato, edad, cuota de discapacidad e igualdad de género.
En cuanto al primer factor, el artículo 2 de la Ley 31131 señala que la norma se aplica a los servidores que realizan labores de carácter permanente, durante 2 años continuos o 3 discontinuos. En ese sentido, ningún servidor que, al 10 de marzo de 2021, no tuviese ese récord laboral puede pretender su inclusión en los regímenes señalados – lo mismo sucedería si no realiza labores de carácter permanente–.
El segundo factor –ubicado en el primer párrafo del artículo 3 y en la segunda disposición complementaria final– es la reglamentación de la norma, acto trascendental para que las entidades tengan las herramientas suficientes para llevar a cabo las transferencias de los servidores CAS a los regímenes de los decretos legislativos 276 y 728. Si el reglamento no se emite, las entidades no tendrán los elementos necesarios para implementar el cambio de régimen laboral a sus servidores.
Respecto al tercer factor, según el segundo párrafo del artículo 3 de la norma, el Estado tiene un plazo máximo de 5 años para terminar con el cambio de régimen. Es decir, las solicitudes de incorporación no son un mecanismo que tenga la jerarquía suficiente para obligar a las entidades a desarrollar las incorporaciones señaladas inmediatamente. Por otro lado, dichos requerimientos tampoco son garantías de prioridad al momento de desarrollar el traslado a los regímenes citados[1]. De tal modo, los trabajadores que hayan ingresado su solicitud nunca serán incorporados antes que algún servidor cuyo contrato sea más antiguo; y, ello se debe a que en el último párrafo del artículo 3 de la Ley 31131 se han fijado criterios de prelación[2].
A todo esto, se suma la muy probable declaración de inconstitucionalidad de la Ley 31131 . Se debe recordar que hace pocos meses el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los artículos 1 y 3 al 20, la Única Disposición Complementaria Transitoria y las Disposiciones Complementarias Finales Primera, Segunda, Tercera y Cuarta de la Ley 31039. El artículo 13 de esta última norma autorizaba al Ministerio de Salud, ante la pandemia que se vive por efectos del coronavirus (covid-19), a efectuar el nombramiento automático de los profesionales, técnicos y auxiliares asistenciales de la salud contratados mediante contratación administrativa de servicios, entre otras cosas.
Por todo lo expuesto, las solicitudes de incorporación a los regímenes laborales de los decretos legislativos 276 y 728 no son efectivas. Más probabilidad de éxito tiene una acción de cumplimiento – proceso constitucional que tiene como fin hacer que una autoridad cumpla la ley (ver artículo 66 del Código Procesal Constitucional[3]), con el fin de que se reglamente la Ley 31131.
[1] El segundo último párrafo del artículo 3 señala que:
[e]l orden de prelación para la incorporación que se señala en la presente ley está en función de la antigüedad del contrato, edad, cuota de discapacitados e igualdad de género.
[2] Al respecto, he señalado que el orden de prelación del artículo 3 tiene algunos problemas: no se desarrolla con claridad la igualdad de género como criterio de prelación. El mismo está relacionado con la igualdad de oportunidades para hombres y mujeres, en diversos aspectos de la vida social; entonces, se entiende que debería ser una regla aplicable para permitir el ingreso de igual número de hombres y mujeres según su condición (antigüedad del contrato, edad y cuota de discapacidad).
Es decir, dada su configuración, no es aplicable para definir la prioridad de la incorporación al régimen de los Decreto Legislativo 276 o 728, por lo que debería ser un criterio transversal. En otros términos: vigilar que dentro del proceso de traslado de regímenes ingresen – dentro de lo posible – un número paritario de hombres y mujeres con el contrato más antiguo, con la mayor edad, con determinada discapacidad y finalmente los que no tienen alguna de estas condiciones.
Asimismo, el término “discapacitados” resulta inadecuado, en tanto la terminología académica y normativa internacional hace referencia a las “personas con discapacidad”, por ser el primer un término que descarta a todos los aspectos de la persona, mientras que el segundo permite incluirla en la sociedad, dado que la discapacidad sólo se presenta para determinado contexto, habilidad o tarea. AGUINAGA SAAVEDRA, Jesús Enrique. Desarrollo de las recientes normas sobre desarrollo de las recientes normas sobre la contratación de personal bajo el régimen CAS a contratación de personal bajo el régimen CAS ¿Aparente disputa normativa?, en: Soluciones Laborales, 160, Lima-2021, p. 67-79.
[3] Artículo 66.- Objeto
Es objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente:
1) Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o
2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento.
