Estimados colegas, compartimos con ustedes un fragmento del libro Procedimiento Administrativo Disciplinario en la Ley del Servicio Civil del docente Gustavo Rico Iberico, donde explica de manera didáctica las medidas cautelares en el procedimiento administrativo disciplinario.
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MEDIDAS CAUTELARES EN EL PAD
1. Tipología de medidas cautelares
En principio, en el num. 1 del art. 96 de la LSC, se establece que con el objeto de prevenir afectaciones mayores a la entidad pública o a los ciudadanos, es factible imponer una medida cautelar al servidor, la cual consiste en lo siguiente: i) separarlo de su función y ponerlo a disposición de la ORH o la que haga sus veces, para realizar trabajos que se le sean asignados de acuerdo con su especialidad, o ii) exonerarlo de su obligación de asistir al centro de trabajo[1].
Por su parte, en el art. 108 del Reglamento General de la LSC, se establece que excepcionalmente la entidad puede imponer las siguientes medidas cautelares: a) separar al servidor de sus funciones y ponerlo a disposición de la ORH, para realizar trabajos que le sean asignados de acuerdo con su especialidad, y b) exonerar al servidor civil de la obligación de asistir al centro de trabajo. Sin perjuicio del pago de la compensación económica correspondiente[2].
Del mismo modo, en el num. 12 de la Directiva – PAD, se establece, entre otros aspectos, lo siguiente:
- La adopción de una medida cautelar antes del inicio del procedimiento administrativo disciplinaria es competencia de la ORH o quien haga sus veces.
- La continuidad de los efectos de la medida cautelar está condicionada al inicio del PAD en el plazo de 5 días hábiles, conforme lo dispone el b), del art. 109 del Reglamento General de la LSC.
- La medida cautelar no es impugnable.
2. Requisitos para la imposición de la medida cautelar
Por otro lado, el TUO de la LPAG establece, en su art. 157[3], la posibilidad de dictar medidas cautelares con la finalidad de asegurar el cumplimiento y eficacia de sus decisiones.
En cuanto a la justificación de la medida cautelar, es necesario traer a colación el art. 611 del Código Procesal Civil[4], aplicable supletoriamente al procedimiento administrativo disciplinario, en el cual se señala que, en una medida cautelar, deben concurrir 3 requisitos:
- La verosimilitud en el derecho (fumus boni iuris).
- Peligro en la demora (periculum in mora).
- La razonabilidad de la medida solicitada para garantizar la eficacia de la decisión.
Al respecto, en reiterada jurisprudencia, el TSC[5] señala que, en caso faltase alguno de estos requisitos, no sería factible que la autoridad administrativa pudiera dictar una medida cautelar. Asimismo, indica lo siguiente:
i) Respecto al primer requisito, debe acreditarse la apariencia del derecho o interés, lo cual es diferente a la certeza de la pretensión que puede ser o no declarada en el procedimiento que emita la autoridad administrativa dentro del procedimiento.
ii) En cuanto al segundo requisito, está referido al posible daño grave o irreparable que se pudiera ocasionar, ante un supuesto retraso por parte de la administración en la emisión de la decisión; por lo que, en consecuencia, sea favorable no pueda ser cumplida.
iii) Finalmente, respecto al tercer requisito, la medida cautelar que solicita el administrado debe guardar relación con su pretensión principal, es decir, debe existir una conexión lógico-jurídica entre el derecho o materia respecto a la cual se está solicitando tutela efectiva a la administración y la medida cautelar planteada.
[1] Dicha medida constituye un mandato imperativo de la autoridad para que el servidor (presunto infractor) no ingrese al centro de trabajo, justamente a efectos de prevenir que el mismo generase mayores afectaciones derivadas de la continuidad de sus labores.
[2] En la misma línea, Servir ha ratificado este extremo de la norma mediante los siguientes Informes Técnicos 893-2017-SERVIR/GPGSC, 1198-2018-SERVIR-GPGSC, entre otros.
[3] Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo 004-2019-JUS:
«Artículo 157º.- Medidas cautelares
157.1 Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables […]».
[4] Código Procesal Civil
«Artículo 611º.- Contenido de la decisión cautelar
[…] atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lo- grar la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
- La verosimilitud del derecho invocado.
- La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir
- peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.
- La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión».
[5] Conforme la reiterada jurisprudencia del Tribunal del Servicio Ci- vil. Por ejemplo: el fundamento 49 de la Resolución 001003-2021-SER- VIR/TSC-Primera Sala y Resolución 001191-2021-SERVIR/TSC-Primera Sala, respectivamente, entre otros.
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Fuente: Rico Iberico, Gustavo.(2022). Procedimiento Administrativo Disciplinario en la Ley del Servicio Civil. LP: Lima, pp. 395-398.
