Urgente: ¿Una ley que prohíba los desalojos? No: una ley que permita la recuperación extrajudicial de la posesión contra lanzamientos ilegales

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Sumario: 1. Una precisión, 2. La realidad, 3. Lo que se viene, 4. ¿A quiénes afectan las recuperaciones ilegales?, 5. ¿Necesitamos una ley que suspenda los desalojos?, 6. ¿Necesitamos una ley que impida las recuperaciones ilegales?, 7. ¿Entonces qué tipo de ley necesitamos?, 8. ¿Actualmente el Código Civil (CC) autoriza a los inquilinos a ejercer la DPE en caso de ser lanzados ilegalmente por los propietarios?, 9. Los inquilinos que no han pagado la renta y cuyos contratos ya fueron resueltos, ¿tienen un título legal para poseer y con ello pueden oponerse a los lanzamientos ilegales?, 10. Conclusión.


1. Una precisión

Según la RAE, desalojar significa “sacar o hacer salir de un lugar a alguien o algo”. Cuando el arrendador, sin una orden judicial que lo respalde, saca por la fuerza al inquilino que no le paga la renta, lo está “desalojando”; sin embargo, se trata de un acto ilegal, por lo que perfectamente podríamos hablar de un “desalojo ilegal”.

Ahora bien, para efectos de este breve comentario, voy a emplear la palabra “desalojo” únicamente para aquellas recuperaciones de la posesión que tengan respaldo judicial, es decir, aquellos lanzamientos que se realizan como consecuencia de haber obtenido un fallo favorable en un proceso judicial de desalojo. Por el contrario, cuando quiera hacer referencia a los actos ilegales y arbitrarios de toma de posesión (el arrendador expulsa por la fuerza al inquilino) emplearé el término “recuperación ilegal” de la posesión.

2. La realidad

En los últimos días los medios han venido difundiendo noticias sobre diversas recuperaciones ilegales por parte de arrendadores (propietarios). El dominical “Reporte Semanal” dio cuenta de diversos casos; lo mismo ocurre con los migrantes que optaron por regresar caminando a sus lejanas comunidades dada la imposibilidad de seguir pagando el alquiler de las habitaciones que venían ocupando. Tal como lo señaló dijo en un comunicado la asociación que reúne a estas personas: “Nosotros vivimos en cuantos alquilados y no tenemos para pagar y los dueños ya nos están corriendo del inmueble, prácticamente nos estamos quedando en la calle”[1].

Y estas recuperaciones ilegales pueden tener todo el sentido del mundo para los propietarios: ¿se imaginan ustedes al dueño que arrienda habitaciones de 8 m2 litigando tres años en un proceso de desalojo para lanzar al inquilino que le adeude S/ 900 por los últimos dos meses de renta? Lo cierto es que en estos casos los lanzamientos se dan de forma extrajudicial: se cambian las cerraduras de la puerta y asunto terminado. Hay una legalidad que subyace a la legalidad formal de nuestra sistema civil y procesal. Sin embargo, por más entendible que le resulte al propietario proceder este modo, lo cierto es que constituye una ilegalidad.

3. Lo que se viene

Lo más probable es que estas recuperaciones ilegales aumenten en los días y semanas siguientes, ya que según la última encuesta de IPSOS, en los niveles C y D, respectivamente: (i) solo el 4% y 2% continúa recibiendo sus ingresos de manera habitual; (ii) el 31% y 35% por ciento ha visto reducidos sus ingresos de manera considerable; y (iii) el 38% y 53% por ciento ha dejado de percibir ingresos.

La mayoría de estas personas pudo atender sus obligaciones pecuniarias durante marzo, pues se había trabajado con normalidad la mitad del mes y los ahorros (por pequeños que fuesen) se emplearon para dicho periodo. Sin embargo, nos acercamos a mayo, el trabajo se ha paralizado y los ahorros ya no existen. Si una persona tiene 300 soles para todo el mes, ¿los destinará para alimentar a su familia o para pagar la renta? Lo que se viene en cadena, entonces, es una serie de incumplimientos de arrendamientos, y si en nuestro país las recuperaciones ilegales son la regla general en los sectores económicamente más vulnerables, lo más probable es que dichas recuperaciones aumenten.

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4. ¿A quiénes afectan las recuperaciones ilegales?

En un escenario de normalidad (sin pandemia) alguien podría sostener que el conflicto arrendador-arrendatario es un tema privado y como tal debe ser resuelto. En tiempos de pandemia el enfoque cambia: tener más gente en la calle (producto de recuperaciones ilegales) lo único que hace es aumentar la posibilidad del contagio. Se trata, entonces, de una cuestión de salud pública (interés general): si necesitamos que en la calle esté la menor cantidad de gente posible, necesitamos medidas efectivas que: 1) impidan a los propietarios lanzar por la fuerza a sus inquilinos morosos; ó 2) en el caso que se haya producido el lanzamiento, que dichos inquilinos puedan recuperar rápidamente la posesión. Reitero que no es una cuestión de “preferencia” por una de las partes en el conflicto; es una cuestión de interés público porque lo que está en juego es la salud pública.

5. ¿Necesitamos una ley que suspenda los desalojos?

La respuesta es no por una razón muy sencilla: en estos momentos no se vienen ejecutando desalojos. Los arrendadores no recuperan la posesión de sus bienes en virtud de órdenes de desahucio contenidas en resoluciones judiciales. Por ello, una ley que suspenda los desalojos no va a ser operativa, es decir, no generará ningún impacto frente al problema que venimos afrontando, que no es uno de “desalojos”, sino de “recuperaciones ilegales”.

6. ¿Necesitamos una ley que impida las recuperaciones ilegales?

La respuesta es no, y también por una sencilla razón: ya tenemos esa ley. La normativa peruana impide a un propietario lanzar a su inquilino por la fuerza. Es por eso, precisamente, que para referirme a estos actos de recuperación vengo empleando al adjetivo “ilegal”.

7. ¿Entonces qué tipo de ley necesitamos?

Necesitamos una ley que permita, en la práctica, accionar contra las recuperaciones ilegales. Si la ley se limita a decir que están prohibidas dichas recuperaciones, será letra muerta porque la realidad demuestra que ellas siguen dándose (y más en nuestra coyuntura). Necesitamos una ley que esté enfocada no en el arrendador (“no puedes lanzar sin orden judicial a tu inquilino), sino una que se centre en el inquilino (“si eres lanzado extrajudicialmente, debes proceder de este modo”).

Estoy convencido que hay muchos otros temas que podrían discutirse en una ley que busque regular, en tiempos de pandemia, la relación jurídica arrendador/arrendatario. Solo por poner algunos ejemplos de los temas que podrían ser discutidos:

a) ¿Las rentas deben ser suspendidas o condonadas?

b) Si optamos por la suspensión, ¿ello incluye también intereses, penalidades, y demás conceptos accesorios a la renta?

c) ¿Para qué tipo de inquilino aplicaría: cualquiera o solo el que haya caído en vulnerabilidad económica?

d) ¿Cómo se acredita la vulnerabilidad? ¿Hay mecanismos objetivos? ¿La determinación es ex ante o ex post. ¿Alguien supervisa?

e) ¿La suspensión es inmediata o hay una fase previa y corta de negociación entre arrendador e inquilino y, solo de no llegarse a un acuerdo, se aplicará la regla que establezca la ley?

f) Una vez culminado el periodo de gracia, ¿cómo se pagan los conceptos dinerarios que fueron suspendidos? ¿En una sola armada o se prorratean por los meses que queden de arriendo?

g) Si culminado el periodo de gracia el inquilino no regulariza el pago de los montos que fueron suspendidos, ¿tendrá el arrendador algún mecanismo más ágil de recuperación de la posesión?

Pero dada la premura en que nos encontramos, creo que podríamos suspender esos debates para los posteriores días y centrarnos en el punto neurálgico: la ley debe permitirle a los inquilinos que sean víctimas de recuperaciones ilegales por parte de los propietarios, ejercer la defensa posesoria extrajudicial (“DPE”), es decir, solicitar inmediatamente (y sin necesidad de que un Juez lo ordene) el apoyo de la Policía para que ésta se encargue de restituirlos en la posesión. Lo que está en juego –reitero– es la salud pública.

8. ¿Actualmente el Código Civil (CC) autoriza a los inquilinos a ejercer la DPE en caso de ser lanzados ilegalmente por los propietarios?

La respuesta es no. El artículo 920° CC es clarísimo: “En ningún caso procede la defensa posesoria extrajudicial contra el propietario de un inmueble”. Este impedimento no es solo para los poseedores de terrenos sin edificación o aquellos que están en pleno proceso constructivo (como erróneamente se ha venido sosteniendo); se trata, más bien, de una norma de alcance general: en ningún caso el poseedor puede ejercer la DPE contra el propietario (ya sea de un terreno sin construcción, una casa de dos pisos, un departamento, un duplex, etc.) que lo haya lanzado ilegalmente.

Pero incluso admitiendo que el actual 920° CC sí tutela a los inquilinos frente a los propietarios, la norma tal como está nos dice muy poco en términos operativos y prácticos: ¿Qué debe mostrarle el inquilino al efectivo policial? ¿Necesita un contrato por escrito? ¿Puede probar de otra manera el lanzamiento del que haya sido víctima? ¿Lo que declaren los vecinos debe ser tomado en cuenta? ¿Cuál es el plazo que tiene la Policía para proveer el apoyo? ¿Qué ocurre si –en un caso extremo– el propietario acredita que sí contaba con una orden judicial de desalojo? (en los países que vienen regulando el tema se han suspendido todos los desalojos).

Entonces, hay una serie de cuestiones prácticas que el art. 920° CC no resuelve y que resultan muy importantes en tiempos de crisis, para así evitar las dudas al momento de su aplicación. No olvidemos que serán los miembros de la Policía quienes aplicarán la ley, y ellos: i) no necesariamente tienen formación jurídica; ii) así la tuvieran, tampoco tienen tiempo para entrar a discusiones de interpretación jurídica; y iii) así tuvieran el tiempo, no todos los policías manejarán el mismo criterio interpretativo, lo cual generaría que la ley termine siendo aplicada de diversos modos para situaciones idénticas, atentando de este modo contra el derecho a la igualdad.

9. Los inquilinos que no han pagado la renta y cuyos contratos ya fueron resueltos, ¿tienen un título legal para poseer y con ello pueden oponerse a los lanzamientos ilegales?

El artículo 4.1 literal e) del Decreto Supremo 044-2020-PCM estableció (junto con la declaración del estado de emergencia) la obligación de todos los ciudadanos de mantener su residencia habitual. De dicho artículo Fort Ninamancco[2] ha extraído la siguiente interpretación: “Contrario sensu, es claro que la declaración del estado de emergencia impide el cambio de esta residencia. No pueden tener lugar, por tanto, las mudanzas y los desalojos”. De ello, el citado autor concluye dos cosas: (i) todo poseedor de un bien que a la fecha no tenga contrato o, habiéndolo tenido, ya se le venció, no se convierte en precario, pues mientras dure el aislamiento social obligatorio tendrá un título de posesión legal; y entonces (ii) los inquilinos que no puedan pagar la renta, cuentan con un título legal que los protege, por lo que no es necesaria ninguna ley especial que impida que sean lanzados por la fuerza.

Lamentablemente, esta interpretación (que de por sí ya es dudosa desde lo teórico) no tiene ninguna utilidad práctica frente al problema real que nos aqueja, debido a una razón elemental: a los propietarios que realizan recuperaciones ilegales de la posesión les es indiferente si su inquilino dice tener un “título legal”. Ellos proceden al margen de la ley: lanzan a sus inquilinos sin orden judicial con la sola constatación de que la renta no ha sido pagada. ¿Alguien en su sano juicio se animará a sostener que esos arrendadores, que hoy no respetan la ley que les dice que no pueden lanzar extrajudicialmente a sus inquilinos, sí van a respetar el argumento de estos últimos en el sentido de que cuentan con un “título legal de posesión” otorgado al amparo del DS 044?

Además, la interpretación de Fort también les hace mucho daño a los propios arrendadores, ya que propone una serie de cuestiones absolutamente desfavorables para ellos:

i. El arrendador pierde su derecho de cobrar la renta por todo el tiempo que dure el Estado de Emergencia. Es decir, no es una suspensión del pago (el arrendador cobra después) sino una pérdida de su derecho de cobro de la renta.

ii. Si el arrendador quiere cobrar algo en el futuro, deberá plantear una demanda de enriquecimiento sin causa (¿Cuánto tiempo le podría tomar ello teniendo en cuenta que dicha institución es una de las menos estudiadas en nuestro medio, menos aplicadas en la práctica judicial y, por ende, sobre la que ninguna predictibilidad existe?).

iii. La demanda de enriquecimiento sin causa que plantee en el futuro el arrendador para recuperar la plata que no pudo cobrar durante el Estado de Emergencia, no podrá ser acumulada a la demanda de desalojo. Es decir, el arrendador tendrá que iniciar dos procesos: uno para cobrar (si es que tiene éxito) y otro para desalojar.

vi. Esta condonación de la deuda que sugiere Fort aplicará no solo para los inquilinos que hayan caído en estado de vulnerabilidad económica, sino también para todos aquellos cuyos contratos no estén vigentes (porque el propietario se los resolvió por el no pago, por ejemplo). Es decir, el poseedor que se mantenga en el bien y tenga en el banco el dinero suficiente para comprar la casa, también quedará liberado de pagar la renta. El poseedor que siguió trabajando con normalidad y que sigue percibiendo un sueldo, también quedará liberado del pago de la renta.

v. Esta condonación de la deuda que sugiere Fort también aplicaría para los invasores de inmuebles: todo el tiempo que dure el Estado de Emergencia, la posesión de ellos estará justificada al amparo del DS 044 y por ende no estarán obligados al pago de renta o penalidad alguna.

En conclusión, la interpretación de Fort es mala por donde se la mire: desprotege y genera incertidumbre para los arrendadores y no representa ninguna utilidad para los inquilinos.

10. Conclusión

Desde que se planteó como posibilidad la implementación de una ley que regule los contratos de arrendamiento de vivienda para personas en estado de vulnerabilidad económica, se han venido sosteniendo una serie de argumentos en contra:

a) “Las herramientas del CC otorgan suficiente protección a los inquilinos que han visto reducidos sus ingresos y no pueden pagar la renta”. Ya se ha demostrado de todas las formas posibles la insuficiencia teórica y práctica de dicha posición. Afortunadamente, cada vez son menos quienes se alinean con ella.

b) “Una ley no puede entrometerse en los contratos porque así lo dice la literalidad de la Constitución”: este es el argumento más simplista y, por ende, el que menos atención merece[3]. Ya se han listado hasta el cansancio los diferentes argumentos y criterios interpretativos que desaconsejan una aplicación literal u mecánica de las leyes. Es lamentable que este tipo de planteamientos se sigan empleando a estas alturas del partido. Considero, por ello, que el deber de todo investigador serio no es someterse a la dictadura del texto normativo, sino más bien tratar de desentrañarlo y obtener de él el significado que mejor se amolde a la realidad que se pretende atender.

c) “No necesitamos una ley porque la interpretación correcta del DS 044 ya da una salida a los inquilinos”. Ya demostré cómo esta interpretación no solo no es útil para los inquilinos, sino que para el arrendador resulta incluso más perjudicial que una eventual ley que ordene la suspensión del pago de la renta mientras dure el Estado de Emergencia.

No existe la ley perfecta; no existe la ley que deje felices a todos. Sin embargo, entiendo que hay unos temas más debatibles que otros, y precisamente por ello sugiero que se comience legislando por aquello que resulta urgente en nuestra coyuntura: una ley de defensa extrajudicial para los poseedores frente a las recuperaciones ilegales.

Estamos en un momento en el que, habiendo reconocido la insuficiencia del CC para regular nuestra realidad, solo hay dos caminos: o se propone algo (a través de la implementación de una ley) o se dejan las cosas como están y que sea el “mercado” el que, a través de las “renegociaciones de buena fe”, se haga cargo. ¿Quiere usted, amable lector, saber cómo “renegocian de buena fe” los arrendadores con sus inquilinos que han caído en esta de vulnerabilidad? Prenda el televisor y entérese.


[1] ROCA BASADRE, David. “Como si no hubiera pasado nada”. En: Hildebrant en sus trece. Viernes 17 de abril del 2020. Año 10. N° 485.

[2] NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort. ¿Desalojos en la ‘era’ del covid-19? Un drama en tres actos”. Disponible aquí.

[3] Es el argumento que empela: CHIPANA, Jhoel. ¿Contratos afectados por el estado de emergencia? Haz este ‘check list’. Disponible aquí.

Comentarios:
Asociado del Estudio Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente de Derecho Civil en la UNMSM, Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, y Universidad de San Martín de Porres.