El caso «Canal de Craponne» y el covid-19 (el cumplimiento de los contratos en el aislamiento social obligatorio)

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Sumario: 1. Introducción, 2. La excesiva onerosidad de la prestación en el Código Civil peruano, 3. La pandemia del covid-19 como acontecimiento extraordinario e imprevisible que incide en la eficacia de los contratos, 4. La aplicación de la excesiva onerosidad de la prestación en el contexto generado por el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM.


1. Introducción

La pandemia que experimenta el mundo a consecuencia del covid-19, declarada así por la OMS el 11 de marzo último, ha generado que los diferentes gobiernos procedan a suspender una gran parte de sus actividades económicas y sociales, con miras a lograr un aislamiento social, pues este es indispensable –o inevitable, si se quiere– para enfrentar el avance de la pandemia. Nuestro país no ha sido ajeno a ello, pues ha establecido un aislamiento social obligatorio mediante el Decreto Supremo 040-2020-PCM, que fue publicado, de forma extraordinaria, en horas de la noche del 15 de marzo.

Esta suspensión tiene una influencia innegable en diferentes ámbitos de la “vida jurídica” del país. En especial, tiene una relevancia fundamental en lo concerniente a los contratos privados: ¿qué pasa con el cumplimiento de los contratos durante el aislamiento social obligatorio? ¿Puedo dejar de cumplir contratos por causa del aislamiento social obligatorio? Como se comprenderá, no es posible dar una respuesta categórica para todos los casos. Por ejemplo, es harto conocida en este momento la figura del “trabajo remoto”, regulada en el Decreto de Urgencia 026-2020. De este modo, muchas personas están cumpliendo sus contratos laborales “fuera del centro de trabajo” porque así lo permite “la naturaleza de las labores” que desempeñan (artículo 16).

Pero cuál es la situación de los contratos privados que no implican subordinación laboral. ¿Una consultoría profesional? ¿Un arrendamiento? ¿Una compraventa a plazos? ¿Una transacción que implica abonos de sumas de dinero? En estos casos y otros casos, ¿las partes pueden invocar el aislamiento social obligatorio para dejar de cumplir o suspender las prestaciones a su cargo?

“Pues es obvio que sí”, podría decirse, porque el aislamiento calificaría como un supuesto de “fuerza mayor” que podría incluso llegar a extinguir las obligaciones de las partes, conforme a la primera parte del artículo 1316 del Código Civil. Pero la realidad es otra, no es tan simple. Hay dos circunstancias relevantes que hacen difícil invocar la idea de una extinción de obligaciones: i) la prestación, en no pocas ocasiones, puede ser realizada por medio de mecanismos digitales que se valen del internet; y ii) precisamente gracias al funcionamiento del internet, pueden hacerse transferencias bancarias para cumplir obligaciones dinerarias. En tal sentido, una parte puede exigirle a otra que cumpla con su prestación, porque ésta todavía sería de factible cumplimiento.

¿Qué podría alegarse en este escenario? Pues la imprevisión, la excesiva onerosidad de la prestación, contemplada en los artículos 1440 a 1446 del Código Civil. Así, ¿será posible postular que el aislamiento social obligatorio constituye un acontecimiento “extraordinario” e “imprevisible” que hace “excesivamente onerosa” a la ejecución de la prestación?

Una respuesta decididamente positiva podría inspirarse en el discurso que brindó Emmanuel Macron el 16 de marzo. El presidente de Francia anunció el establecimiento de la suspensión “de las facturas de electricidad, gas y alquiler para las pequeñas y medianas empresas en dificultades”. De hecho, señaló que la propagación del virus es equiparable a un genuino “estado de guerra”[1]. Más recientemente, el 18 de marzo, Angela Merkel, canciller de Alemania, señaló que la pandemia representa un desafío parecido al que se tuvo que enfrentar en la II Guerra Mundial.

Y es precisamente un escenario de guerra el que alberga a uno de los más emblemáticos casos sobre la excesiva onerosidad de la prestación: el caso “canal de Craponne”, resuelto por la Corte de Casación francesa el 6 de marzo de 1876 y, previamente, por el aplaudido Tribunal de Apelación de Aix el 31 de diciembre de 1873. Veamos.

Alrededor de 1560, el famoso ingeniero Adam de Craponne construyó un canal sobre el río Durance, en la región de Provenza. A continuación, celebró contratos con un grupo de personas, para que estas, por medio del canal, accedieran al regadío de sus áridas tierras. Se trataba de lo que podríamos llamar contratos de “servidumbre de aguas”. El “canon” pactado no cambió por casi tres siglos. Para cuando terminó la guerra franco-prusiana, con una Francia asolada por la dura derrota, el canal estaba en manos del militar francés Gaston de Galliffet, quien consideraba que el tiempo transcurrido y la crítica situación económica generada por la guerra hacían que el “canon” sea irrisorio, de modo que no alcanzaba ni tan siquiera para cubrir los gastos de mantenimiento del canal. Ergo, estimaba que el monto del “canon” debía ser reajustado por los tribunales.

El Tribunal de Aix le dio la razón al oficial, pues consideró que su pedido era “justo y equitativo”, dado que cuando el contrato tiene que ejecutarse a lo largo del tiempo, se debe considerar que las “circunstancias originales” del contrato pueden variar, de tal manera que el “equilibrio” contractual (que dio nacimiento al contrato) se pierda. De este modo, cuando surjan “nuevas realidades”, el juez está llamado a ajustar el contrato a ellas, recuperando el equilibrio que dio nacimiento al contrato. Entonces, según el Tribunal de Aix, la buena fe contractual del (ya derogado) artículo 1134 del Código Francés hacía este llamado a los jueces. No obstante, la Corte de Casación revocó esta decisión, estimando que el contrato debía permanecer inamovible en todos sus términos, por razones de seguridad jurídica. Aunque los tribunales lo consideren “justo”, no pueden tocar o alterar los términos contractuales. Así, un contrato no podía alterarse en nombre de la buena fe[2].

Esta decisión de la Corte de Casación (arrêt) generó mucha polémica durante casi siglo y medio. De hecho, como bien notó uno de nuestro más connotados estudiosos del tema, la idea de que el contrato pueda ser modificado por el surgimiento de situaciones imprevistas, nunca fue del agrado de la doctrina francesa del siglo XIX, que estaba obsesionada con la idea de respeto irrestricto a la voluntad plasmada en el contrato. Empero, la I Guerra Mundial terminó por originar “graves alteraciones sociales, políticas y económicas, que naturalmente repercuten en los contratos cuya ejecución se desplaza en el tiempo”. Así, se producen “desquiciamientos contractuales” que terminaron por doblegar dicha obsesión[3].

En efecto, luego de la I Guerra Mundial, mantener el criterio jurisprudencial del caso del “canal de Craponne” se hizo absolutamente inviable, pues esta guerra dio lugar a situaciones que las partes no pudieron prever al celebrar sus contratos, de modo que persistir en su cumplimiento era “a tal punto oneroso que resultaría desastroso para el deudor”[4]. Esto explica, por ejemplo, la dación de la llamada ley “Faillot”, el 21 de enero de 1918, que permitía a los jueces resolver los contratos de suministro celebrados antes de la guerra, siempre que su cumplimiento generara “cargas o daños superiores a aquellos razonablemente previstos al momento de la celebración del contrato”. Esta ley buscaba paliar los efectos de la inflación generada por la escasez de materias primas provocada por la guerra. Igual ocurrió después de la II Guerra Mundial, cuando se dio una ley el 23 de abril de 1949, que contemplaba disposiciones similares a las de la ley “Faillot”, pero dio un paso más allá: los jueces no solo podían determinar la resolución del contrato, sino la modificación de sus términos, “incluso disminución de precios”[5].

La idea de aceptar la imprevisión como fundamento para modificar los términos contractuales, terminó obteniendo la victoria definitiva con la Ordenanza N° 2016-131, del 10 de febrero del 2016, que dejó sin efecto el artículo 1134 del Código Napoleónico, que sirvió de base a la Corte de Casación al resolver el caso del “canal de Craponne”. En su lugar, se aprecia un nuevo artículo 1195 que “instaura la revisión del contrato del contrato por imprevisión” y “contradice la célebre jurisprudencia Canal de Craponne[6]. Al respecto, una atenta doctrina ha señalado lo siguiente:

“Otra gran innovación, muy esperada y muy discutida, es la introducción relativa a la revisión del contrato por imprevisión. El artículo 1195 prevé, en esencia, que en caso de cambio de circunstancias que resulte imprevisible en el momento de la conclusión del contrato, haciendo excesivamente oneroso su cumplimiento para la parte que no hubiese aceptado ese riesgo, ésta podrá pedir una renegociación del contrato. En caso de rechazo o de fracaso de la renegociación, las partes contratantes podrán acordar la resolución del contrato o solicitar al juez que proceda a su adaptación. A falta de acuerdo en un período razonable, el juez podrá, a petición de una de las partes, revisar el contrato o ponerle fin”[7].

El Código Civil italiano siguió la senda de aceptar a la imprevisión como un factor capaz de modificar los términos contractuales, en caso no sea capaz de extinguir la relación contractual misma. Así, el legislador italiano, “para el caso en que sobrevenga una excesiva onerosidad de la prestación, ha establecido, en modo alternativo, varios remedios. Entre estos, la resolución, con la modificación como alternativa, es practicable si el contrato implicaba una prestación y una contraprestación. En el caso de contratos con obligaciones a cargo de una sola parte, el único remedio es la modificación”[8].

Dentro del orden de ideas del mensaje del presidente Macron, es claro que la pandemia del covid-19 es una circunstancia que se podría equiparar a las guerras mundiales y que, por tanto, en materia de Derecho contractual, merece una respuesta completamente diferente a la que se dio la Corte de Casación francesa en el caso del “canal de Craponne”. Las soluciones tienen que ser, más bien, como las que brindó el Tribunal de Aix.

¿Y en el caso peruano? ¿Qué ocurre frente al covid-19?

2. La excesiva onerosidad de la prestación en el Código Civil peruano

Como ya se dijo, nuestro Código Civil contempla la posibilidad de solicitar al Juez la modificación de los términos contractuales cuando se verifica la “excesiva onerosidad” por hechos “extraordinarios e imprevisibles”.

Hay que precisar que esta posibilidad solo está diseñada para “los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida”. Al respecto, un autorizado autor ha explicado que “es contrato conmutativo aquel en el que la entidad de las prestaciones puede ser establecida en el momento de la celebración del contrato (…). Son contratos de ejecución continuada cuando la obligación contractual da lugar a una prestación que, siendo una sola, se ejecuta ininterrumpidamente, durante todo el plazo del contrato (por ejemplo, la custodia en el contrato de depósito). Son contratos de ejecución periódica cuando la obligación contractual da lugar a varias prestaciones instantáneas del mismo carácter que deben ejecutarse periódicamente – de un modo fraccionado con cierta distantia temporis una de la otra – durante la vigencia del contrato (por ejemplo, el pago de la renta en el contrato de arrendamiento).

En cambio, son contratos de ejecución diferida aquéllos en los que, no obstante que por su naturaleza pueden ser de ejecución inmediata, las partes acuerdan que la ejecución de sus prestaciones sea diferida a una oportunidad común para todas ellas o a una oportunidad diferente para cada una (por ejemplo, el diferimiento de la entrega de un bien mueble en el contrato de compraventa)”[9].

¿Por qué solamente aplica esta figura a estos tipos de contratos? Pues, como bien apunta un maestro sanmarquino, el cambio drástico o radical de las circunstancias iniciales tiene que producirse en un momento posterior a la celebración del contrato. En los contratos que se ejecutan o se “agotan” de manera inmediata, no cabe espacio para eventos sobrevenidos que vulneren el equilibrio contractual fijado primigeniamente por las partes[10].

Los ejemplos de contratos que se propusieron al inicio, pueden cumplir los requisitos exigidos por el artículo 1440 del Código Civil: la consultoría profesional puede prolongarse por semanas o meses y la transacción puede implicar abonos de dinero o entrega de bienes de forma mensual. Y no se diga más sobre el arrendamiento y la venta a plazos.

Ahora bien, es interesante notar que no basta con que la prestación se vuelva “onerosa”. Tiene que llegar a ser “excesivamente onerosa”. Y aquí surge un problema lingüístico que de ninguna manera merece ser soslayado: estamos ante palabras notoriamente “vagas”. Y debe advertirse que lo mismo ocurre con los adjetivos “extraordinario” e “imprevisible”. Son palabras que se encuentran en la misma situación, o en una situación más grave, que una palabra como “rojo”. Me explico citando a un prominente pensador británico:

Consideremos las diversas formas en que las palabras comunes son vagas, y comencemos con una palabra como rojo. Es perfectamente evidente, desde que los colores constituyen un continuo, que hay matices de color que dudaremos en llamar o no rojos, no porque ignoremos el significado de la palabra rojo sino porque es una palabra cuyo campo de aplicación es esencialmente dudoso (…) El hecho es que todas las palabras son sin duda atribuibles en cierto dominio, pero se tornan cuestionables dentro de una penumbra, fuera de la cual son sin duda no atribuibles. Alguien podría tratar de obtener precisión en el uso de las palabras, diciendo que ninguna palabra puede ser aplicada en la zona de penumbra; pero por fortuna la penumbra misma no es exactamente definible; y toda la vaguedad que confiere al uso primario, la confiere también cuando tratamos de fijar un límite a su indudable aplicabilidad[11].

Así las cosas, hay que decir, pues, que los casos de excesiva onerosidad de la prestación pueden considerarse un tanto problemáticos, pues los operadores jurídicos pueden, de forma razonable, discrepar en torno a si se verifica una “excesiva onerosidad” o un evento “extraordinario” e “imprevisible”. La última palabra, claro está, la tendrá el fuero judicial o arbitral, dependiendo del caso.

Un atento autor ha señalado que la excesiva onerosidad implica “modificaciones muy graves” en el “valor de las prestaciones, originalmente asignado por los contratantes, ocasionando un desajuste inaceptable entre prestación y contraprestación”[12]. En este sentido, se agrega que la excesiva onerosidad importa una “alteración sustancial de la base económica del contrato”. Además, y este es un dato especialmente relevante, “la determinación de la excesiva onerosidad debe hacerse sobre la base de criterios objetivos, a la luz de la situación real del mercado, y no en base a la situación de un deudor en particular”[13]. Esto sin perjuicio de que la vaguedad de los términos implicados hace inevitable un análisis del caso concreto para determinar si es aplicable la figura en cuestión[14].

La autorizada doctrina italiana ya citada es del mismo parecer: “La excesiva onerosidad se refiere a la prestación considerada objetivamente, y no a la situación subjetiva en la que se encuentra el deudor. En consecuencia, la comodidad para cumplir que pueda tener el deudor, no excluye los efectos de la onerosidad: por ejemplo, si el vendedor ha obtenido las mercancías antes de que sobrevenga la onerosidad, puede después de que sobrevenga invocar el evento nuevo y poner reparos frente a la necesidad de cumplir”[15].

Por otra parte, con respecto al evento generador de la excesiva onerosidad, siguiendo a una clásica doctrina italiana, se advierte que “los conceptos de extraordinario e imprevisible, aunque parecidos, no tienen igual contenido, se requiere el concurso de ambos como causales de la excesiva onerosidad de la prestación”[16]. De este modo, un evento extraordinario es aquel que “no suele ocurrir normalmente dentro del curso natural y corriente de las cosas”. Se destaca un aspecto estadístico, referido a la falta de cotidianeidad del evento; y también se da relieve a su trascendencia, de modo que debe afectar a la “generalidad de las gentes”[17]. Se pone, como siempre, a la guerra como el ejemplo emblemático de evento extraordinario[18].

La imprevisibilidad, por otro lado, se ha concebido como “la imposibilidad de representarse razonablemente el acontecimiento, es decir, según un criterio de lógica común, como evento verificable entre la celebración del contrato y la ejecución de un contrato”[19]. En similar sentido, se dice que un suceso es imprevisible cuando “las partes, al momento de celebrar el contrato, no lo han podido prever por superar su común capacidad de previsión; los contratantes, pese a haber actuado con normal diligencia, no han podido representarse su acaecimiento. Sin embargo, no siempre un evento extraordinario es imprevisible, por ejemplo, la guerra es ciertamente un evento extraordinario, pero en determinadas situaciones puede ser previsible”[20].

La doctrina italiana que he venido citando resalta que los contratantes tienen la “carga” de prever y agrega que un evento es imprevisible cuando, sobre la base de un “criterio de normalidad”, “no hay razones para creer” que tal evento habrá de ocurrir en el marco de la ejecución del contrato[21]. Se agrega que la previsibilidad debe analizarse considerando la diligencia del “hombre medio” y se evalúa según la rama de actividad que está implicada en el contrato. La “naturaleza” del contrato juega, pues, un rol importante en la determinación de la imprevisibilidad del evento[22].

Pero hay un último problema de relevancia crucial: el grado de la previsibilidad. Como bien explica la doctrina italiana citada, al final del día cualquier evento puede ser considerado previsible. Si así no fuese, el legislador nunca hubiera podido diseñar la figura de la excesiva onerosidad de la prestación:

“Cualquiera de nosotros puede prever que en los próximos días o en el próximo siglo ocurrirán hechos extraordinarios (…). Pero el artículo 1467 [homólogo del artículo 1440 del nuestro Código Civil] se refiere evidentemente a previsiones dotadas de un margen de certeza y especificidad mayores”[23]. Otra vez se pone a la guerra como referencia y se dice que un contratante puede prever una guerra, pero no puede prever cuándo será y a qué países terminará involucrando. Tampoco cuánto tiempo durará. Al respecto, se menciona que los tribunales italianos pasaron por dos periodos al momento de aplicar la figura de la excesiva onerosidad de la prestación[24]:

i) Hasta la II Guerra Mundial, los jueces itálicos tuvieron un enfoque bastante restringido de la imprevisibilidad. Así, un invierno especialmente severo, por su intensidad, no calificaba como imprevisible, porque el genérico “rigor invernal” es un fenómeno “normal” en tierras italianas. En 1936, la guerra (en general) era previsible. Si se estipulaba un contrato en 1914 y se establecía un plazo de sesenta años, la ocurrencia de una guerra era previsible. Es más, se consideraba que en ese año era previsible el desarrollo del avión como arma aérea y, por ende, también la ocurrencia de bombardeos aéreos.

ii) El criterio “genérico” de lo previsible es ya cosa del pasado. Las cortes tomaron conciencia de la necesidad de manejar un criterio diferente de la imprevisibilidad, a fin de brindar una adecuada tutela al contratante. Así, por ejemplo, si se celebraba un contrato en plena II Guerra Mundial, se empezó a considerar que no era previsible la duración del conflicto y sus (nefastas) consecuencias.

La vetusta jurisprudencia italiana llegó al extremo de considerar que la “gran devaluación” de la moneda era un evento previsible, puesto que se entendió que la devaluación era “parte de la vida económica de un país”. Este criterio también cambió, sin que ello implique negar la previsibilidad de una fuerte devaluación monetaria cuando el contrato se celebraba en periodos inflacionarios. De hecho, se resalta que la devaluación monetaria es el “evento principal” (no el único, por cierto) que ocasiona la aplicación de la normativa de la excesiva onerosidad de la prestación. Así, se puede hablar de devaluación, de inflación o de encarecimiento de los factores productivos, como circunstancias capaces de dar lugar a dicha aplicación[25].

3. La pandemia del covid-19 como acontecimiento extraordinario e imprevisible que incide en la eficacia de los contratos

Es evidente que la pandemia del covid-19 califica como un hecho extraordinario. Sostener que las pandemias virales “son parte de la historia del mundo” (como las devastadoras “peste negra” o “gripe española”) y, por ende, ordinarias y previsibles, sería manejar un enfoque totalmente caduco, como el que manejó la Corte de Casación francesa en pleno siglo XIX o las cortes italianas de hace un siglo.

La pandemia es un fenómeno claramente extraordinario, puesto que no forma parte del acontecer normal del mundo. Es más, en este caso tenemos una genuina pandemia de escala mundial, lo que hace que el evento pueda ser “más extraordinario” todavía. Una pandemia global, en definitiva, no puede ser parte del curso natural y corriente de las cosas. Y, conforme a lo ya expuesto, cumple sobradamente el requisito de afectar la vida de la “generalidad de las gentes”.

La pandemia también puede entenderse como un suceso imprevisible. Hasta noviembre del 2019, por ejemplo, nadie tenía la menor idea de que al mes siguiente iniciaría la propagación del covid-19 en la ciudad de Wuhan. De hecho, durante todo el mes de diciembre del 2019, dentro y fuera de China, no había una idea clara del alcance del poder infeccioso del virus. En efecto, el ya famoso mercado mayorista de mariscos, en Wuhan, fue cerrado recién a inicios de enero. Y por si quedan dudas de que era muy difícil tener noticias claras del virus en el 2019, baste recordar el triste caso de Li Wenliang, médico oftalmólogo que trató de alertar a la población del surgimiento de la nueva sepa de coronavirus, pero fue silenciado por su gobierno en enero de este año. Así, pues, ni siquiera un ciudadano  chino (incluidos los médicos) promedio podía saber del surgimiento de la sepa a inicios del 2020, pues las autoridades chinas trataban el asunto como un simple “rumor”. Otro dato fundamental: los aislamientos sociales obligatorios empezaron en China recién entre fines de enero e inicios de febrero[26]. Es en estos días en que recién en el continente asiático se empezaba a tomar en serio a la nueva enfermedad, pues la OMS declaró “Emergencia Sanitaria de Preocupación Internacional” el 30 de enero. Este día, su presidente, el biólogo etíope Tedros Adhanom, hizo una declaración que no puede escapar a nuestra atención:

No sabemos qué clase de daño puede causar este nuevo coronavirus si llega a propagarse en un país con un sistema de salud débil. Debemos actuar ahora para ayudar a los países a prepararse.

Es interesante notar que Adhanom hizo esta declaración luego de una reunión de evaluación de la situación de la expansión del covid-19 en ese momento, que duró más de media docena de horas con el grupo de expertos que conforman el Comité de Emergencia del Reglamento Sanitario Internacional[27]. O sea, es obvio que ningún peruano “promedio” podría imaginar, durante enero del 2020, que tendríamos que vivir un aislamiento social obligatorio, pues eso no era claro ni para el jefe de la OMS, quien pone de manifiesto el carácter imprevisible del impacto socioeconómico del covid-19 sobre un país como el nuestro.      

Así las cosas, para contratos celebrados hasta enero del presente año en el Perú, es claro que el alcance de esta pandemia global era imprevisible. Además, hay que recordar que la imprevisibilidad se relaciona con la “rama de actividad” implicada en el contrato. Siendo así, me parece difícil que un profesional ajeno a la medicina pueda encontrarse en capacidad de calibrar adecuadamente el discurso que Adhanom del 30 de enero.

Para analizar la previsibilidad del aislamiento social que vivimos actualmente, puede servirnos de referencia el caso italiano, tan conocido entre nosotros: las primeras muertes en Italia, como consecuencia de la pandemia, fueron informadas el 22 de febrero. La primera medida establecida por las autoridades nacionales data del 21 de febrero, cuando el Ministro de la Salud, Roberto Speranza, emitió una ordenanza que imponía el aislamiento social, por catorce días, para todos aquellos que hubieran tenido contacto con un paciente diagnosticado con el virus y para todos aquellos que hubieran visitado zonas de riesgo[28]. Una medida bastante “suave”, comparada con el aislamiento social obligatorio con un alcance nacional absoluto.

Es en los primeros días de marzo que la nueva sepa inflige un durísimo golpe a Italia, cuando la cantidad de infectados empezó aumentar a casi el ritmo de medio millar por día. La primera gran medida nacional italiana contra la pandemia fue adoptada entre el 07 y 08 de marzo, cuando se puso en cuarentena a toda la región de Lombardía y zonas aledañas, generando un bloqueo de casi 16 millones de personas. Esta noticia, a diferencia de las acciones del ministro Speranza a fines de febrero, causó asombro y conmoción internacional.

Así las cosas, me parece obvio que, en el Perú, la imprevisibilidad del aislamiento nacional social obligatorio se podría mantener sin problemas hasta todo el mes de febrero del 2020. El primer caso de infección por covid-19 fue anunciado en nuestro país el 6 de marzo y la declaratoria de pandemia por la OMS fue el 11 de marzo. La previsibilidad del aislamiento social obligatorio, por tanto, podría considerarse previsible recién desde el mes de marzo. Si la previsibilidad se tiene que valorar en el ámbito de contratos relaciones a disciplinas médicas, quizá el punto de quiebre lo marca el anuncio de Adhanom del 30 de enero.

Me parece muy difícil sostener que “se sabía desde el año pasado que la enfermedad iba a llegar”. Ese es el criterio viejo de la época previa a la I Guerra Mundial. El aislamiento social obligatorio es un suceso extraordinario e imprevisible, al menos desde el mes de marzo del 2020. Habrá que aceptar, entonces, que los contratos celebrados durante el mes de marzo tengan mayores problemas para acogerse a la figura de la excesiva onerosidad de la prestación. No así los contratos celebrados hasta febrero. No quiero que esto se entienda en términos absolutos, es una apreciación de orden un tanto genérico, que puede cambiar caso por caso; de hecho, insisto en que los contratos que impliquen conocimientos médicos, pueden tener un análisis de previsibilidad diferente.

4. La aplicación de la excesiva onerosidad de la prestación en el contexto generado por el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM

A estas alturas, es claro que no basta con que ocurra en evento extraordinario e imprevisible para apelar a la figura bajo comentario. Es indispensable que ese evento cause o provoque la excesiva onerosidad en las prestaciones pendientes de cumplir.

De inmediato, debe decirse que todos los contratos implicados en las actividades que permiten acceso a bienes y servicios “esenciales”, previstos en los artículos 2 y 4 del Decreto Supremo que establece el aislamiento obligatorio, difícilmente podrían acogerse a la figura que estamos analizando. El decreto, como se sabe, procura garantizar el pleno acceso a dichos bienes y servicios, por ende el aislamiento obligatorio no afecta tan gravemente a los contratos privados involucrados en la provisión de estos bienes y servicios. Es cierto que podría alegarse que el aislamiento, de todas formas, les ha generado inconvenientes de orden económico, pero ello podría catalogarse, cuanto mucho, como una simple “onerosidad”, no como una “excesiva onerosidad”. No es ocioso repetirlo, la sola “onerosidad” no alcanza para activar el remedio contractual. Un contrato de suministro de productos de primera necesidad, difícilmente podría verse afectado por este evento extraordinario e imprevisible; el propio ordenamiento jurídico lo ha puesto “a salvo”.

Pero el decreto ha ido más allá, tratando de buscar salvar la mayor cantidad de contratos posible, pues no solo busca mantener el acceso a los bienes y servicios esenciales, sino también a los “servicios complementarios y conexos para la adecuada prestación y acceso a los servicios y bienes esenciales”. Entonces, también estarían a salvo los contratos implicados en los mencionados “servicios complementarios y conexos”.

Ya sé que está pensado amable lector o lectora: ¿qué cosa es “esencial” y qué cosa es “complementario” o “conexo”? Son términos vagos. La tarea será qué privilegiar al momento de tener que resolver un caso concreto: qué pesa más, la seguridad frente al covid-19 o el derecho constitucional a la libertad contractual (inciso 14 del artículo 2 de la Constitución). Creo que la respuesta es evidente y no necesita mucha argumentación para sostenerla: en caso de duda, debe primar la necesidad de aislamiento. La finalidad a tener en cuenta, en el marco de una interpretación teleológica, será siempre la necesidad de enfrentar la pandemia, no la necesidad de proteger contratos.

En síntesis, en caso de “duda razonable”, debe imponerse el sacrificio del contrato y considerarlo excluido de la protección del decreto y, por eso, el contratante podría encontrar tutela en la excesiva onerosidad de la prestación.

Podría, repito. Puesto que también podría darse un supuesto de imposibilidad sobreviniente de la prestación, y esa cuestión no nos ocupa ahora.

Por otro lado, si la prestación puede ejecutarse sin problemas por medio de conectividad a internet o vía teleconferencia, no sería verificable la excesiva onerosidad. Una vez más, podría constatarse una “onerosidad” simple, que es insuficiente para poner en marcha el remedio contractual objeto de estas líneas.

Llegados a este punto, podemos advertir lo siguiente: las prestaciones dinerarias son las que podrían generar más problemas de excesiva onerosidad:

Un contratante alegará que el otro debe abonar el dinero que es objeto de su prestación, pero el otro argumentará que la prestación ha devenido en “excesivamente onerosa”, pues el dinero que tiene lo requiere para acceder a los bienes y servicios “esenciales” y no se sabe con exactitud cuándo terminará el aislamiento obligatorio. En consecuencia, la prestación dineraria debería reducirse, ajustarse, si es que no se llega al extremo de la extinción de las obligaciones contractuales. El otro contratante replicará aduciendo que si su contraparte tiene “ahorros”, pues deberá cumplir apelando a estos. Aquí aplicaría la idea de la doctrina italiana ya citada: si el contratante ha conseguido previamente los medios para cumplir, ello no evita que tenga lugar la excesiva onerosidad. Recordemos también que esta doctrina enseña que la excesiva onerosidad se asocia al “encarecimiento de los medios de producción”. Así, el contratante podría hacer una dúplica: acceder a “medios de producción” que permitan generar ingresos en días de aislamiento obligatorio, le resulta imposible o excesivamente caro. Los medios de producción con los que cuenta no sirven en el aislamiento. Entonces la devaluación podría salir a la luz: los “ahorros” no valen igual cuando hay capacidad de ingresos que cuando tal capacidad no existe o se ha visto sensiblemente disminuida. En este contexto, sí puede prosperar la solicitud de reajuste del contrato por causa de la excesiva onerosidad.

Este discurso es aplicable a las personas naturales contratantes, sin mayor problema. ¿Pero si estamos ante contratos que implican personas jurídicas? Evidentemente, no existe razón para decir que las prestaciones a su cargo no pueden llegar a ser excesivamente onerosas. De nuevo lo indico, no se pueden dar fórmulas generales. La persona jurídica puede alegar que sus “medios de producción” han sido inutilizados o afectados gravemente por el aislamiento obligatorio, lo que le impide generar los ingresos o rentas habituales. Entonces es aplicable otra vez la idea de devaluación: si la persona jurídica tiene “ahorros”, pues estos no tendrán el mismo valor en una época con plena capacidad de producción en comparación con una época donde la capacidad de producción es nula o drásticamente reducida. Se cumple el planteamiento de la doctrina italiana tantas veces citada: la excesiva onerosidad suele involucrar asunto de devaluación.

Además, muchas veces el contrato que celebra la persona jurídica, o la persona natural, obedece exclusivamente o preponderantemente a su capacidad de producción o de generación de renta. Así, cabe recordar al autor peruano que se refiere a la base económica del contrato; pues bien, tal base justamente se podría encontrar en las posibilidades de producción o de generación de rentabilidad de una de las partes. Si tales posibilidades se ven asoladas por el aislamiento, ciertamente cabe invocar la excesiva onerosidad de la prestación.

Obviamente, la persona jurídica no puede alegar que sus “ahorros” están destinados a atender necesidades básicas. Los acreedores podrán atacar ese patrimonio, en caso la persona jurídica se resista a cumplir, incluso habiendo un reajuste.

El conocimiento de la doctrina que se ha tejido alrededor del canal de Craponne nos enseña la inviolabilidad absoluta del contrato frente a eventos críticos que asolan a la sociedad, ha perdido la batalla, a nivel de legislación y jurisprudencial en el concierto jurídico internacional. Así como las guerras se consideran eventos capaces de activar el remedio contractual para la imprevisión, lo mismo cabe decir del covid-19 en el Perú. Ello no quita, empero, que la aplicación de la figura de la excesiva onerosidad de la prestación pueda ofrecer algunas complicaciones en los casos concretos.

No obstante, como puso de manifiesto nuestra más acreditada doctrina, es indispensable desarrollar estudios sobre este tema, pues solo así se podrán dar elementos que permitan “guiar” al juzgador al momento de formar su criterio frente a los casos concretos[29]. Si bien nuestra regulación de la excesiva onerosidad puede ser perfectible, de ninguna manera puede sostenerse que los términos contractuales solo podrían cambiarse si se aprueba una suerte de ley “Faillot” a propósito del covid-19. No es así, la regulación modificatoria del contrato por imprevisión existe y, en estos complejos tiempos que nos ha tocado vivir, seguramente habrá de tomar un gran protagonismo.


[1] Marina Sardiña. “Estamos en guerra sanitaria”: Macron anuncia medidas para enfrentar el covid-19. Disponible aquí.

[2] Sobre el caso “canal de Craponne” puede verse, entre otros, a: Georges Ripert. La regla moral en las obligaciones civiles. Traducción de Carlos Valencia Estrada. Bogotá: La Gran Colombia, 1946, pp. 122-124; Georges Ripert y Jean Boulanger. Tratado de Derecho Civil. Las obligaciones. T. IV. Primera parte. Traducción de Delia García Daireaux. Buenos Aires: La Ley, 1964, p. 294; Karl Larenz. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Traducción de Carlos Fernández Rodríguez. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1956, p. 113; Manuel García Caracuel. La alteración sobrevenida de las circunstancias contractuales. Madrid: Dykinson, 2014, p. 46. Y, en nuestro medio, Fernando de Trazegnies Granda. El Código Civil de 1984: ¿vejez prematura o prematura declaración de vejez? Reflexiones a propósito del papel del contrato en la construcción de un orden social libre. En: Themis. N° 49. Lima: Asociación Civil Themis, 2004, p. 29.

[3] Felipe Osterling Parodi. La revisión de los contratos por el Poder Judicial. En: Revista del Foro. Las nuevas orientaciones del Derecho. Lima: Colegio de Abogados de Lima, 1965, p. 127.

[4] Georges Ripert. op. cit. p. 122.

[5] José Félix Chamie Gandur. La adaptación del contrato por eventos sobrevenidos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 167-169.

[6] Eric Savaux. El nuevo Derecho francés de obligaciones y contratos. En: Anuario de Derecho Civil. N° 3. Vol. 69. Madrid, 2016, p. 723.

[7] Eric Savaux. op. cit. p. 732.

[8] Rodolfo Sacco y Giorgio de Nova. Il contratto. Vol. II. 4° edición. Turín: UTET, 2016, p. 1684.

[9] Manuel de la Puente y Lavalle. El contrato en general. T. II. 2° edición. Lima: Palestra, 2001, pp. 595 y 596.

[10] Max Arias Schreiber Pezet. Exégesis. T. I. 2° edición. Lima: Normales Legales, 2011, pp. 221 y 222.

[11] Bertrand Russell. Vaguedad. En: Mario Bunge (compilador). Antología Semántica. Traducciones de Mario Bunge, Emilio Colombo, Estela Arias y Lilia Fornasari. Buenos Aires: Nueva Visión, 1960, pp. 14 y 24.

[12] Aníbal Torres Vásquez. Teoría general del contrato. T. II. Lima: Pacífico, 2012, p. 1259.

[13] Aníbal Torres Vásquez. op. cit. p. 1260.

[14] Manuel de la Puente y Lavalle. op. cit. p. 608.

[15] Rodolfo Sacco y Giorgio de Nova. op. cit. 1699.

[16] Manuel de la Puente y Lavalle. op. cit. p. 598.

[17] Manuel de la Puente y Lavalle. op. cit. pp. 598 y 599.

[18] Aníbal Torres Vásquez. op. cit. p. 1261.

[19] Manuel de la Puente y Lavalle. op. cit. p. 599.

[20] Aníbal Torres Vásquez. op. cit. p. 1261.

[21] Rodolfo Sacco y Giorgio de Nova. op. cit. 1696.

[22] Rodolfo Sacco y Giorgio de Nova. op. cit. pp. 1695 y 1696.

[23] Rodolfo Sacco y Giorgio de Nova. op. cit. p. 1696.

[24] Rodolfo Sacco y Giorgio de Nova. op. cit. pp. 1696 y 1697.

[25] Rodolfo Sacco y Giorgio de Nova. op. cit. pp. 1697 y 1698.

[26] Macarena Vidal Liy. Cuarentena en China por coronavirus: solo salir de casa solo cada dos días y a por víveres. En: El País, edición digital del 06 de febrero del 2020.

[27] Luis Manuel Madrigal. OMS declara emergencia internacional ante el avance el nuevo coronavirus. En: Portal periodístico Delfino, edición del 30 de enero del 2020.

[28] Ministero della Salute, Ordinanza 21 febbraio 2020. Ulteriori misure profilattiche contra la difusione della malattia infettiva covid-19.

[29] Manuel de la Puente y Lavalle. op. cit. p. 608.

Comentarios:
Abogado y Magíster en Derecho, con mención en Derecho Civil y Comercial, por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Teoría Legal y Derecho Civil en las universidades Mayor de San Marcos, Ricardo Palma y San Ignacio de Loyola. Profesor de Derecho Civil en la Academia de la Magistratura. Amicus Curiae del VII Pleno Casatorio Civil. Ganador del Premio Nacional «Francisco García Calderón Landa». Miembro del Consejo Consultivo del Instituto de Derecho Privado.