El 21 de julio del presente año, se publicó, en el diario oficial El Peruano, la Ley n.° 31298, Ley que prohíbe a las entidades públicas contratar personal mediante la modalidad de locación de servicios para actividades de naturaleza subordinada.
Al respecto, no debe perderse de vista que esta prohibición no es novedosa en el marco jurídico del sector público. Por ejemplo, uno de los fines de la contratación administrativa de servicios era evitar la desnaturalización de contratación, así como la posterior incorporación de personal a las entidades del Estado. No obstante, la ley objeto de comentario incorpora nuevas reglas que las entidades deben tener en cuenta para la contratación de locadores de servicios.
En atención a lo señalado, nos dedicamos a presentar algunos puntos que ameritan reflexión. Asimismo, incidiremos en algunos puntos cuestionables que contempla la ley y que merecen ser discutidos.
I. Objeto de la norma
Artículo 1. Objeto de la Ley
El objeto de la presente ley es prohibir a las entidades públicas la contratación de personal mediante la modalidad de locación de servicios con la finalidad de evitar la desnaturalización de la relación laboral, garantizando el derecho de los trabajadores en todas las entidades del sector público.
La norma tiene como propósito impedir que se desarrollen contratos de naturaleza civil para cubrir servicios de naturaleza laboral; es decir: redunda en que las prestaciones de carácter personal, subordinado y remunerado no deben ser reguladas a través de un contrato de locación de servicios. Asimismo, se incide en que tal prohibición aplica a todas las entidades del sector público.
II. Prohibición de locación de servicios
Artículo 3. Prohibición de contratos para cubrir puestos o funciones
3.1. Prohíbese a las entidades mencionadas en el artículo 2, contratar personal a través de la modalidad de locación de servicios para cubrir puestos o funciones de carácter permanente o no permanente, bajo responsabilidad administrativa, penal y civil, de corresponder, de los funcionarios o servidores que soliciten o autoricen la contratación.
3.2. Exceptúase de la disposición establecida en el párrafo 3.1 la contratación, bajo la modalidad de locación de servicios, de servicios de carácter urgente y temporal, debidamente acreditados, y por un lapso que no podrá exceder 6 meses calendario, bajo la misma responsabilidad funcional descrita en el párrafo 3.1.
El párrafo 3.1 ahonda en la prohibición anunciada en el objeto de la ley y, aunque la redacción no es del todo clara, señala que no se puede usar la locación para puestos permanentes o temporales (no permanentes). Sin embargo, el párrafo 3.2, establece una excepción, cuando se traten de servicios de carácter urgente y temporal (características concurrentes) por un periodo máximo de 6 meses.
Sobre la base de lo señalado, resulta importante enfatizar en que ambos rasgos (urgencia y temporalidad) son acumulativos, no alternativos. Por lo que, si nos encontramos ante la necesidad de una prestación urgente, pero permanente, no podría usarse la excepción señalada en el párrafo 3.2.
Ahora bien, las variantes que pueden presentarse se precisan en el siguiente cuadro:
| Validez del uso de la excepción del numeral 3.1 de la Ley N° 31298 | ||
| Temporal | Urgente | Resultado |
| Sí | Sí | Aplica |
| Sí | No | No aplica |
| No | Sí | No aplica |
| No | No | No aplica |
La excepción podría resultar controvertida en tanto podría usarse para cubrir prestaciones de naturaleza laboral mediante locación de servicios, lo cual contravendría en propio objeto de la ley.
Además de lo anterior, si tomamos en cuenta la tipología de contratos de naturaleza accidental, situada en el Título II del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, los casos amparados por la excepción serían los siguientes:
1. Casos de suplencia: Necesidad de sustituir a un trabajador, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo.
Podría pensarse que este supuesto no involucra urgencia alguna, pero no contar con la presencia de un trabajador origina que la estructura productiva no produzca al mismo ritmo. Ello ocasiona acumulación de pendientes, atraso, y riesgo de errores, que comprometen la actividad. Por lo tanto, la suplencia implica una emergencia de reemplazar al trabajador restante.
2. Casos de emergencia: Cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor.
Pese a lo antes expuesto, la excepción comentada puede interpretarse en otro sentido, lo cual puede resumirse de la siguiente manera:
1. En ningún supuesto, se puede contratar personal por locación de servicios para labores de naturaleza permanentes.
2. Únicamente se puede utilizar este tipo de contratos para contratar servicios de carácter urgente y temporal, pero que no constituyan labores permanentes.
No obstante, debe tenerse en cuenta que el párrafo 3.1. prohíbe locación de servicios para labores de naturaleza permanente o no permanente. Luego párrafo 3.2, establece como excepción a la regla del párrafo 3.1. a los servicios de carácter urgente y temporal.
Es decir: se inaplica la prohibición del 3.1 (que abarca funciones permanentes y no permanentes), salvo que se entienda a lo «no permanente» como lo urgente y temporal.
III. Proceso de adecuación. ¿Estabilidad laboral para los locadores?
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES
PRIMERA. Proceso de adecuación
Establécese un plazo máximo de adecuación de 1 año para las entidades a las que alcanza la presente ley, a fin de que convoquen a concursos públicos de méritos a través de los cuales se incorpore al régimen laboral que corresponda, a los locadores de servicio que realizan a la fecha de publicación de esta ley actividades de naturaleza permanente, previa evaluación de sus méritos e idoneidad.
La disposición materia de análisis establece que si hay entidades que cuentan con locadores de servicios que realicen actividades de carácter permanente, entonces, tienen como máximo un año (proceso de adecuación) para incorporar a dichos locadores, previo concurso público de méritos, al régimen laboral que corresponda.
De esta disposición, podríamos entender que existen dos tipos de locadores de servicios: (i) aquellos que prestan servicios de carácter permanente desde antes a la vigencia de la Ley n.° 31298 y (ii) aquellos que prestarán servicios de carácter urgente y temporal a partir de la vigencia de la Ley n.° 31298.
Ahora bien, con relación al primer grupo, si cualquier entidad decide renovar el contrato (orden de servicio) a los locadores que prestan servicios de carácter permanente, durante la vigencia de la Ley n.° 31298, estaría cumpliendo con lo dispuesto en la propia ley, pero estaría desvirtuando la naturaleza jurídica del referido contrato civil, puesto que -en sentido estricto- los locadores de servicios no gozan de ningún tipo de estabilidad, salvo aquellas obligaciones que tiene el comitente (entidad).
Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo precedente, pareciera que, al menos literalmente, la Ley n.° 31298 otorga «estabilidad» a los locadores que prestan servicios de carácter permanente, dado que no entenderlo así traería como consecuencia que la adecuación en un plazo máximo de un (1), así como el concurso público de méritos que exige la ley citada, no tenga ningún sentido.
Como complemento a lo antes señalado, es presumible que la aplicación de la ley tendrá efectos contraproducentes para los locadores que prestan servicios de carácter permanente en el Estado, debido a que es poco probable que una entidad reconozca «estabilidad» a los locadores de servicios y, por ende, se aparte de lo dispuesto en la Ley n.° 31298, más aún si a aquellos servidores públicos que promovieran esta forma de contratación les resultaría atribuible algún tipo de responsabilidad (administrativa, penal o civil).
Finalmente, todo se reduce a que la viabilidad de renovar las contrataciones de los locadores que presten servicios de carácter permanente es decisión de cada entidad y que, en caso opten por dicha renovación se está cumpliendo con lo dispuesto en la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley n.° 31298. Asimismo, en lo que respecta a los concursos públicos de méritos en un plazo no mayor a un (1) año, debido a las restricciones normativas de contratación, se espera que el Reglamento lo precise sin ambages.
