Jurisprudencia actual y relevante sobre el delito de colusión

53325

La colusión es un delito contra la administración pública tipificado en el artículo 384 del Código Penal.

Este delito es de infracción de deber, en el cual el bien jurídico genérico, de acuerdo con el profesor Salinas Siccha, es el normal y recto funcionamiento de la administración pública, que no es otra cosa que el Estado mismo; en tanto que los bienes jurídicos específicos constituyen los principios de transparencia, imparcialidad y trato justo a los postores.

Estos principios regulan la labor de los sujetos públicos que intervienen en las contrataciones estatales. Cuando un sujeto público se colude con un postor o proveedor, infringe aquellos principios, se parcializa, y deja de ser transparente con los demás postores. 


Tipo penal: Artículo 384. Colusión simple y agravada

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.


Sumario:

1. Colusión exige valorar poder de decisión sobre contrataciones públicas, y no solo condición de alcalde del acusado [Casación 60-2016, Junín]

2. Colusión agravada requiere que agente perjudique o defraude de modo efectivo patrimonio del Estado [Casación 661-2016, Piura]

3. Citación telefónica, inconcurrencia del perito y prescindencia del debate pericial [Casación 1072-2016, Huánuco]

4. Prueba ilícita y correcta valoración de la prueba [R.N. 817-2016, Lima]

5. El delito de colusión y la prueba indiciaria [R.N. 1722-2016, Del Santa]

6. La colusión comprende en su integridad el injusto de los delitos de falsedad [R.N. 2648-2016, El Santa]

7. Criterios para determinar la suspensión condicional de ejecución de la pena privativa y establecer su plazo de prueba [R.N. 2675-2016, El Santa]

8. Delito de colusión: tipicidad (imputación objetiva) y consumación

9. Colusión. Indicios graves del pacto colusorio [R.N. 2529-2017, Áncash]

10. Colusión: el dolo como atribución según las competencias y máximas de experiencia [R.N. 791-2017, Junín]

11. Colusión: tipo penal exige que tanto el funcionario público como el particular tengan un codominio del hecho [R.N. 5-2015, Junín]

12. Colusión: se deben explicar de forma concreta actos colusorios entre funcionarios y extraneus [R.N. 2673-2014, Lima]

13. La concertación en el delito de colusión [R.N. 1126-2017, Áncash]

14. Instigación en el delito de colusión [R.N. 1015-2009, Puno]

15. El estado actual del delito de colusión (Casación 661-2016, Piura), por Raúl Martínez Huamán

16. Es atípica la concertación o colusión defraudatoria mediante omisión [R.N. 1969-2012, La Libertad]

17. [Colusión] Absolución del extraneus es prueba nueva para la absolución del funcionario condenado [Rev. Sent. 164-2011, Ayacucho]

18. ¿Realmente el artículo 384 del CP regula la «colusión simple» y «colusión agravada»? [Casación 542-2017, Lambayeque]

19. Incumplir contrato con el Estado no configura delito de colusión [RN 237-2010, Lima]

20. Colusión: Indicios plurales, concomitantes e interrelacionados [RN 695-2016, Lima]

21. Colusión: importancia de pericia valorativa para acreditar peligro potencial contra el patrimonio estatal [RN 2299-2017, Áncash]

22. Imputación necesaria y prueba indiciaria en el delito de colusión [RN 367-2018 del Santa]

23. Colusión agravada: que obra licitada esté concluida no implica que no haya existido perjuicio patrimonial [RN 1634-2018, Ica]

24. Colusión: ¿consumación exige perjuicio patrimonial o basta perjuicio potencial? [RN 2307-2015, Huancavelica]

25. Colusión: pericia contable no es indispensable para probar el perjuicio patrimonial del Estado [RN 556-2019, Áncash]

26. Colusión: ¿cómo acreditar la concertación mediante cadena de indicios? [Casación 392-2019, Áncash]

27. Diferencias entre negociación incompatible y colusión [Casación 180-2020, La Libertad]

28. ¿Cómo se configura el delito de colusión? Concurso real entre colusión y falsedad documental [RN 207-2019, Loreto]

29. Instigación y autoría en el delito de colusión [Casación 1626-2018, San Martín]

30. Delito de colusión no requiere individualizar al extraneus. El tipo de negociación incompatible no exige perjuicio potencial o real del Estado [RN 1318-2012, Lima]

31. Colusión: duplicidad de los plazos de la prescripción [RN 648-2017, Ica]

32. Colusión: exigencia de acreditar la concertación [RN 2722-2017, Huánuco]

33. Colusión: declaración de coimputado no corroborada con otros medios de prueba [RN 2869-2016, Puno]

34. Colusión: funcionario no permitió que se declare la caducidad del contrato de concesión y empresa solicitó la terminación de forma extemporánea [Exp. 003-2017-13]

35. Colusión: la «concertación» puede ser acreditada con prueba indiciaria [RN 2463-2018, Lima Norte]

36. Colusión: prescripción de la acción penal del extraneus [R.N. 377-2019, Lima]

37. Colusión: prueba indiciaria por falta de actos administrativos necesarios y en corto tiempo [RN 2191-2018, Áncash]
38. Colusión: necesidad de pericia contable que establezca si hubo o no perjuicio [R.N. 689-2018, Ancash]

39. [Colusión] Concertación realizada por alcalde (prueba indiciaria) [R.N. 664-2018, Lambayeque]

40. Colusión: actos administrativos irregulares revelan que previamente hubo una concertación [R.N. 1780-2017, Santa]

41. Colusión: se debe acreditar mediante pericia contable si existió defraudación patrimonial [R.N. 881-2018, Pasco]
42. Colusión: ¿procede prórroga de la investigación preparatoria para realizar pericia pese a inactividad fiscal? [Exp. 01026-2018-6-1826-JR-PE-01]

43. [Colusión] Procedimiento de ajuste tarifario no se enmarca en el ámbito de la contratación pública [R.N. 341-2015, Lima]

44. Conozca los 3 elementos normativos del delito de colusión desleal. El caso de un alcalde distrital [RN 874-2018, Cañete]
45. Colusión: acuerdo ilícito también puede ser conocido o público [R.N. 1832-2016, Apurímac]

• Colusión exige valorar poder de decisión sobre contrataciones públicas, y no solo condición de alcalde del acusado [Casación 60-2016, Junín]

Sumilla. El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, como garantía constitucionalmente protegida. 

El derecho a la debida motivación de las resoluciones implica que los órganos judiciales expresen las razones o justificaciones objetivas que sustentan una determinada decisión. Esas razones pueden y deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso.

• Colusión agravada requiere que agente perjudique o defraude de modo efectivo patrimonio del Estado [Casación 661-2016, Piura]

Sumilla: En el delito de colusión agravada se requiere que el agente perjudique o defraude de modo efectivo el patrimonio del Estado; es decir, se trata de un delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la concertación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige la efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del Estado -desvalor de resultado-. Una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad viene a ser la pericia contable, en tanto esta sea concreta y específica.

• Citación telefónica, inconcurrencia del perito y prescindencia del debate pericial [Casación 1072-2016, Huánuco]

Sumilla.- 1. La citación telefónica se realiza en casos de urgencia. La urgencia es una situación concreta y eventual que se presenta cuando no es posible, por razones de tiempo o logísticas del órgano jurisdiccional, o por causas de fuerza mayor o causas imprevistas, la citación por la vía ordinaria de la cédula, conforme al apartado 1 del artículo 129 del Código Procesal Penal. 2. Los apercibimientos por el incumplimiento de una citación judicial son expresos, el artículo 379 del Código Procesal Penal estatuye que cuando el perito, oportunamente citado, no haya comparecido, el Juez ordenará que sea conducido compulsivamente y ordenará a quien lo propuso colabore con la diligencia.

• Prueba ilícita y correcta valoración de la prueba [R.N. 817-2016, Lima]

Sumilla. 1. No es posible calificar de excesivo o desproporcionado el acceso por la empresa al contenido de los correos electrónicos archivados, de suerte que impida su utilización en este proceso penal. La medida efectuada por la empresa supera satisfactoriamente los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Es de acotar que lo realizado por la empresa era la vía para examinar íntegramente los procedimientos utilizados por la empresa y conocer lo ocurrido, sin esa información y examen no se podía conseguir el propósito buscado –no había otra medida menos moderada para hacerlo: los email era una comunicación necesaria para garantizar una eficaz gestión e información–, y la actividad de fiscalización ejecutada fue ponderada porque se derivó más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto. En consecuencia, no fue correcto inutilizar o excluir de la apreciación de la prueba actuada el Informe “Revisión de Operaciones y Control Interno en Automotores Gildemeister Perú Sociedad Anónima’’. 2. La correcta valoración de la prueba -de todo el material probatorio pertinente, conducente y útil, excluido lo ilícito, si lo hubiere, en tanto forma parte de la garantía de defensa procesal en orden al derecho a la valoración de la prueba pertinente- requiere el examen individual de los medios de prueba y, luego, su análisis conjunto.

• El delito de colusión y la prueba indiciaria [R.N. 1722-2016, Del Santa]

Sumilla: La concertación, ante la ausencia de prueba directa —testigos presenciales o documentos que consignen la existencia de reuniones, contactos, y acuerdos indebidos—, se puede establecer mediante prueba indirecta o indiciaria. Por ejemplo, (i) si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales o más relevantes —verbigracia: celeridad inusitada, inexistencia de bases, interferencia de terceros, falta de cuadros comparativo de precios de mercado, elaboración del mismo patentemente deficiente, ausencia de reuniones formales del comité, o ‘subsanaciones’ o ‘regularizaciones’ ulteriores en la elaboración de la documentación, etcétera—; (ii) si la convocatoria a los participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad -marcado favoritismo, lesivo al Estado, hacia determinados proveedores—; y, (iii) si los precios ofertados —y aceptados— fueron sobrevalorados o los bienes o servicios ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencias del servicio público o fundamento de la adquisición, es razonable inferir que la buena pro solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con perjuicio del Estado.

• La colusión comprende en su integridad el injusto de los delitos de falsedad [R.N. 2648-2016, El Santa]

Sumilla: I) En el presente caso, no solo se tiene, desde la perspectiva clasificatoria referida al objeto sobre el que recae la actividad probatoria: la denominada «prueba indirecta», del que da cuenta las pruebas periciales, documentales y personales; sino también la denominada «prueba directa». En efecto, respecto de esta última, dos encausados en sede plenarial no solo han reconocido los hechos y su intervención delictiva, sino que han referido cómo se realizó el delito y la intervención de determinados encausados en su comisión. II) La colusión cometida generó efectiva defraudación patrimonial al Estado. Se trata ciertamente de un delito de estructura compleja. De autos fluye que los funcionarios públicos acusados intervinieron en condición y razón de su cargo y, según los casos en las etapas de definición del proyecto, formulación de las bases, concurso público y ejecución de los servicios y supervisión encargados. Ellos, en el caso concreto, defraudaron patrimonialmente al Estado, para lo cual se concertaron con los «interesados», esto es, con los extraneus en un proceso de contratación pública. Así las cosas, la conducta de los particulares concertados será la de instigación o complicidad primaria –cooperación necesaria– en el mismo delito, manteniéndose el mismo título de imputación.

• Criterios para determinar la suspensión condicional de ejecución de la pena privativa y establecer su plazo de prueba [R.N. 2675-2016, El Santa]

Sumilla: 1. Las razones de prevención general -delito y concierto de personas en su comisión- no son superiores a las concretas de prevención especial- referidas a la personalidad de la imputada: joven, profesional en el inicio de su carrera y sin antecedentes- y, por ende, corresponde imponerle una pena de ejecución suspendida condicionalmente. 2.El señor Fiscal Supremo en lo Penal en su dictamen estimó que las absoluciones estaban arregladas a Derecho. Siendo así, es de aplicación el principio institucional de jerarquía del Ministerio Público -titular de la acción penal-, en cuya virtud entre dos posiciones disímiles de fiscales en una misma causa, prima la del superior en grado, como expresión del conjunto de la institución -principio de unidad-, luego, si no existe contradicción con el Principio de legalidad, no existe grado que absolver por falta de agravio y, por ende, no cabe otra opción que ratificar la absolución.

• Delito de colusión: tipicidad (imputación objetiva) y consumación [Exp. 4-2015-40-5201-JR-PE-01]

Sumilla: El análisis de una conducta, a la luz de los criterios de imputación objetiva, no podría realizarse sin la mínima aportación de hechos y discusión de elementos probatorios, prohibidos por la propia naturaleza de la excepción de improcedencia de acción.

• Colusión. Indicios graves del pacto colusorio [R.N. 2529-2017, Áncash]

Sumilla. La prueba documental como la prueba pericial son contundentes. Denotan un concierto entre el alcalde y los miembros del Comité Especial con el titular de la empresa “Constructora y Servicios Generales Sullana SRL – Consergesul SRL”. De otra forma, no se explican tantas irregularidades, como no permitir la postulación de dos empresas, colocar a una indebidamente sin que hubiera participado, no respetar los tiempos para consolidar la participación de las empresas interesadas, no suspender el procedimiento ante la impugnación, aceptar una carta fianza notoriamente ilegal, y autorizar unos adelantos legalmente inadmisibles. Son indicios graves que articulados entre sí revelan un concierto punible en agravio del Estado y un patente incumplimiento de las funciones públicas. No existe prueba en contrario. La propia resolución del Tribunal Administrativo consigna una irregularidad en la actuación del Comité y del alcalde.

• Colusión: el dolo como atribución según las competencias y máximas de experiencia [R.N. 791-2017, Junín]

Sumilla: Suficiencia probatoria para condenar. La determinación de responsabilidades funcionales en el Informe de Verificación de Denuncias elaborado por la Oficina Regional de Control Huancayo de la Contraloría General de la República, las declaraciones testimoniales y de los Informes, Memorandos y Reportes respectivos, se acredita que la necesidad de verificar la conformidad legal de las cartas fianzas previo al pago correspondiente, fue de conocimiento de los encausados, quienes además visaron el contrato con Consorcio Junín, y pese a ello concretaron el pago indebido al indicado Consorcio. Tal situación refleja un concierto punible, pues de otro modo no se explica que un dato esencial, y de necesario conocimiento por altos funcionarios regionales, como es el hecho de una Cooperativa no podía emitir cartas fianza y se pase por alto. El dolo (desde una perspectiva de atribución según sus competencias y simples máximas de experiencia) es patente. Además, las dos cartas fianzas tenían inconsistencias entre sí: los nombres no correspondían, los sellos no eran los mismos y las firmas eran distintas.

• Colusión: tipo penal exige que tanto el funcionario público como el particular tengan un codominio del hecho [R.N. 5-2015, Junín]

Fundamento destacado: 5.2. Queda establecido que el acto colusorio estuvo orientado a la contratación del recurrente para desempeñarse como supervisor de obra; no obstante, cabe resaltar que dicho acuerdo clandestino contrariamente tenía como fin que el recurrente realice una conducta lícita dentro de la ejecución de la obra en cuestión, que conllevó incluso a suscribir un contrato de locación de servicios, y si bien no se habría cumplido con las normas de la materia para su contratación, ello no resulta suficiente para dar por asentada la configuración del delito de colusión, puesto que el tipo penal exige que tanto el funcionario público como el particular tengan un codominio del hecho (más allá que por la teoría de la unidad de la imputación, el particular sea considerado como cómplice); en este caso, no se advierte el aporte colusorio por parte del recurrente, sino que según la tesis fiscal su coencausado Inga Damián habría tenido la intención de apropiarse del presupuesto asignado para la ejecución de la obra en cuestión, para lo cual habría contratado indebidamente al recurrente, presupuesto que no se subsume dentro del tipo penal en cuestión, y si bien este, dentro de sus funciones de supervisor de la obra, incumplió sus deberes o funciones, los mismos tendrían sus efectos correctivos bajo la figura de otro tipo penal o dentro del ámbito administrativo.

• Colusión: se deben explicar de forma concreta actos colusorios entre funcionarios y extraneus [R.N. 2673-2014, Lima]

Fundamento destacado: Octavo. Que el argumento de la decisión cuestionada, más allá de que concluyó por la responsabilidad de los citados acusados, alegando irregularidades, como haber efectuado cotizaciones a un solo proveedor, entregado materiales para la fabricación de los tachos de basura y haber autorizado el desembolso de anticipos, sin que estos actos hayan sido adecuadamente sustentados; no explica de forma concreta y adecuada cuáles serían los actos colusorios que estos realizaron con el extraneus para acreditar su responsabilidad en el delito imputado; pues para la configuración del delito de colusión, el tipo penal exige: “Que el funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado […]“. Es decir, requiere que el funcionario público concierte con los particulares; en el caso de autos, con el sentenciado Mauro Antonio Porras Jara (único extraneus comprendido en el proceso), para defraudar al Estado. Pero no se hace referencia a concertación alguna con dicho imputado; por ende, no se efectuó una adecuada fundamentación de la decisión judicial, tal y como lo exige el inciso cinco, del artículo ciento treinta y nueve, de la Constitución del Estado. Esta misma falencia se advierte en el título de imputación efectuada en la acusación fiscal de fojas cinco mil setecientos treinta y uno, tomo IX; donde, incluso, entre otros aspectos, se atribuye haber dado a los anticipos uso de distinta naturaleza a la solicitada, imputación que no corresponde a un delito como el que es materia de análisis.

• La concertación en el delito de colusión [R.N. 1126-2017, Áncash]

Sumilla. La concertación en el delito de colusión: [1] La ley vigente al tiempo de los hechos para la configuración del delito de colusión no establecía el detrimento patrimonial al Estado, pues la defraudación se configuraba cuando se inobservaban las normas de contratación. [2] La concertación consiste en ponerse de acuerdo subrepticiamente en lo que la ley no permite, en busca de beneficios propios, que no necesariamente debe causar perjuicio a la administración.

• Instigación en el delito de colusión [R.N. 1015-2009, Puno]

Fundamento destacado: Quinto.- Por consiguiente, es claro que no pueden tener la calidad de autores porque les falta la estricta relación funcionarial para decidir la adjudicación a la empresa Wensa, por la que intercedieron indebidamente. Pero, desde luego, según la conducta que llevaron a cabo para concretar el acto prohibido, tienen la calidad de instigadores. Ambos imputados ejercieron indebida y eficazmente su poder jerárquico y fijaron un marco fáctico de tal entidad que incrementaron de modo relevante la posibilidad -finalmente concretada- de que los inducidos adopten y ejecuten la resolución delictiva a la que se les incitó. Ellos, finalmente, impusieron a los integrantes del Comité Especial de Adjudicación -sin que pierdan la capacidad de decisión sobre la ejecución- el favorecimiento fraudulento a la empresa Wensa. Los encausados AFPP, CHCS, ACF, OMMR y TRF, según se tiene expuesto, tenían el dominio del hecho y realizaron personalmente el acto defraudatorio al Estado. Por ello es que los encausados Fernández de Paredes Arévalo y Pacheco Rodríguez solo pueden tener la calidad de inductores, sin perjuicio de que la relación funcionarial específica, como ha quedado expuesto, la ostentaban los cinco primeros encausados.

• El estado actual del delito de colusión (Casación 661-2016, Piura)

Sumilla: La Casación materia de análisis realiza un desarrollo sobre los elementos principales del delito de colusión, desde el bien jurídico penalmente protegido, la diferencia entre colusión simple y agravada, la participación del tercero interesado y la complicidad. Además, desarrolla la importancia de la pericia contable como requisito para determinar la colusión agravada. Así, el presente trabajo trata de aportar un análisis crítico sobre los elementos del delito de colusión indicados en la Casación, a fin de salvaguardar los posibles vacíos de impunidad que podrían surgir.

• Es atípica la concertación o colusión defraudatoria mediante omisión [R.N. 1969-2012, La Libertad]

Fundamento destacado.- Quinto: Que, la norma penal señala claramente que la defraudación contra las arcas del Estado, ha de producirse en el decurso de los procedimientos de Contratación Administrativa, para lo cual debe existir un acuerdo colusorio entre los funcionarios y los privados, esto es, que la concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la única conducta incriminada, la misma que debe realizarse de manera comisiva, pues no es posible una concertación o colusión defraudaforia mediante una omisión, al requerir dichos actos de ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular datos, sobrevaluar los precios ofertados así como las sumas acordadas, entre otros. Así, la singularidad de este ilícito es que sólo el funcionario público es quien puede vulnerar los deberes inherentes al cargo, al constituir un garante de los intereses estatales que se ven involucrados en los contratos administrativos; sin embargo, también lo es que, los interesados, esto es, los proveedores, concursantes o licitantes, si bien no pueden ser pasibles de ser sancionados como autores por este ilícito, en tanto su conducta no lesionan los deberes funcionales; sin embargo, su intervención puede ser objeto de una sanción penal en calidad de cómplice primario, en tanto sin su participación resulta imposible defraudar al Estado.

• [Colusión] Absolución del extraneus es prueba nueva para la absolución del funcionario condenado [Rev. Sent. 164-2011, Ayacucho]

Fundamento destacado. Décimo primero: Que, en el presente caso, la actividad probatoria constitutiva del presente proceso determinó la absolución del particular supuestamente interesado en la celebración de un contrato con la municipalidad Provincial de Huamanga, por tanto no se configuró el ilícito penal materia de acusación; es decir, se desvirtuó la mencionada colusión o encuentro clandestino entre los funcionarios o servidores públicos con el particular para defraudar al Estado, esto es, no se demostró la existencia de uno de los elementos objetivos del tipo penal que describe el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal; que, en tal virtud, la nueva prueba aportada por los recurrentes -no conocidas al momento de la condena- que se traduce en la sentencia absolutoria del particular interesado incide en esencia en el juicio de su responsabilidad penal, por ende, resulta evidente la absolución de los sentenciados recurrentes, en tanto la nueva prueba que aportaron tiene entidad suficiente como para enervar el juicio condenatorio emitido en su contra.

• ¿Realmente el artículo 384 del CP regula la «colusión simple» y «colusión agravada»? [Casación 542-2017, Lambayeque]

Fundamento destacado: Décimo. Resulta también oportuno desarrollar una explicación sobre la naturaleza de las conductas tipificadas en el artículo trescientos ochenta y cuatro, así como sobre su relación dogmático-sistemática. Ello es pertinente porque se suele identificar al supuesto regulado en el primer párrafo de dicha disposición legal como una “colusión simple” y al tipificado en el párrafo segundo como una “colusión agravada”. Clasificación que, por lo demás, pese a ser técnicamente incorrecta, suele ser aceptada sin reparos o confusamente por la generalidad de la doctrina nacional que ha analizado el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal[7]. Al respecto, es pertinente tener en cuenta, desde un inicio, que la reforma introducida por la Ley número veintinueve mil setecientos cincuenta y ocho, en julio de dos mil once, y que se mantiene vigente en la redacción actual del artículo trescientos ochenta y cuatro, configuró dos modalidades diferentes de colusión. Esto es, se regularon en dicho artículo dos tipos penales con características normativas y dogmáticas notoriamente distintas. Efectivamente, en el primer párrafo, el legislador alude a una concertación “para defraudar al Estado”. Es decir, se alude a una finalidad subjetiva o tendencia interna trascendente que orienta al futuro mediato o inmediato la conducta defraudatoria del funcionario público. De allí, pues, que solo se trate de una concertación preparatoria criminalizada autónomamente y que dogmáticamente podría operar también a modo de conspiración criminal. Por tanto, ella se configura con el mero acuerdo de voluntades que puede tener lugar desde las etapas iniciales de los procesos de negociación (convocatoria, presentación de documentos o propuestas técnicas, etc.). Esto es, el funcionario y la parte se comprometen a una acción negociadora desleal, que se materializará con posterioridad a esa concertación primaria o acuerdo previo. Se ha regulado, pues, una conducta penal inédita en los antecedentes del delito de colusión en nuestra legislación penal, la cual fue sugerida por un proyecto que sustentó el Poder Judicial ante la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República. Por su parte, en el párrafo segundo del artículo trescientos ochenta y cuatro, el legislador nacional, a través de otra propuesta legislativa de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, acordó inicialmente mantener la misma estructura típica que ya tenía el delito de colusión en su texto original de mil novecientos noventa y uno, así como en su antecedente histórico del artículo trescientos cuarenta y cuatro del Código Penal de mil novecientos veinticuatro derogado, pero modificando ligeramente su texto con la inclusión del término “defraudare patrimonialmente al Estado”. En consecuencia, en esta modalidad de colusión se sancionaba, como ya había ocurrido históricamente desde los precedentes nacionales antes citados, la intervención desleal concertada, actual y concreta del funcionario en una negociación en proceso o ejecución.

Sumilla: 1. El artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal identifica dos modalidades delictivas diferentes, entre las cuales no hay una relación de tipo básico a tipo derivado calificado. Esto es, la aludida norma legal no criminaliza una forma simple y una agravada de colusión, sino dos delitos autónomos y operativamente diferentes. 2. No es un requisito de la tipicidad ni de la actividad probatoria la identificación cuantificada y concreta de un perjuicio económico determinado para la configuración y realización de cualquiera de los dos delitos tipificados en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal.

• Incumplir contrato con el Estado no configura delito de colusión [RN 237-2010, Lima]

Fundamentos destacados.- Tercero: Que, el delito de colusión desleal previsto en el articulo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, se configura cuando concurren los siguientes elementos normativos del tipo: I) el acuerdo clandestino entre dos o mas personas para lograr un fin ilícito; II) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado; y, III) mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público que interviene en un proceso de contratación pública por razón de su cargo concierta con los interesados defraudando al Estado; que, al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes -el Estado y los particulares- esté referido a que las condiciones de contratación se establecen deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses del Estado.
Quinto: Que, si bien, resulta sustento de la tesis imputativa del señor F. Superior el Informe Especial número cero cero siete – dos mil uno – cero dos – tres mil tres trescientos setenta y seis, relacionado con la existencia de indicios razonables detectados en la Unidad de Logística de la Segunda Región de Defensa Civil de Lima y durante la ejecución del Examen Especial a la Dirección Nacional de Logística del Instituto Nacional de Defensa Civil durante el periodo comprendido entre abril del año dos mil a junio del año dos mil uno, el Informe Pericial Contable de fojas mil ciento cincuenta y ocho, ratificado en el plenario a fojas mil ochocientos cincuenta y dos, concluye que no existe detrimento patrimonial al Estado y a tales efectos estableció lo siguiente: i) el citado informe preliminar presenta limitaciones dado que no evaluó las declaraciones de las concesionarias que afirman haber efectuado el servicio, ni mucho menos contiene las declaraciones de las personas que recibieron el beneficio alimentario; y, ii) las empresas de transportes devolvieron el íntegro de dinero que se les canceló por un servicio no prestado que no fue atribuible a ellos; que, todo ello, sólo confirmó la versión exculpatoria de los encausados en el sentido que no se coludieron para defraudar a la entidad agraviada.

• Colusión: Indicios plurales, concomitantes e interrelacionados [RN 695-2016, Lima]

Sumilla. Delito de colusión. Los indicios que pesan sobre los recurrentes están probados, son plurales, concomitantes e interrelacionados, y acreditan que tuvieron una participación activa en el delito materia de juzgamiento, por lo que la decisión adoptada por sentencia materia de impugnación, se encuentra de acuerdo a ley sobre el extremo condenatorio.

• Colusión: importancia de pericia valorativa para acreditar peligro potencial contra el patrimonio estatal [RN 2299-2017, Áncash]

Fundamento destacado.- Octavo y Noveno: 8. Así mismo, se debe precisar que la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad que la Administración Pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga como propósito defraudar. Además se debe exigir que la colusión simple presente dos elementos típicos: a) la concertación ilegal entre el funcionario público y el particular interesado -siendo en este caso el recurrente, condenado en su calidad de cómplice primario-, y b) el peligro potencial para el patrimonio estatal, generado por tal concertación ilegal. Así, la modalidad simple de colusión, constituye un delito de peligro potencial, pues exige una aptitud lesiva de la conducta -“para defraudar”[4]-. Por ello, es indispensable verificar el aumento sustancial del peligro al bien jurídico protegido.
9. Sin embargo, se debe precisar que en el presente caso no se cuenta con una pericia valorativa sobre la obra denominada Rehabilitación y Mejoramiento del Sistema de Agua Potable del Centro Poblado de Yamyan, del distrito de Quinuabamba, a efecto de verificarse si la conducta colusoria entre el exalcalde Pepe Juan Moreno Domínguez[5] y el imputado Edgar Alfredo Quiñones Granados podía generar un perjuicio al Estado. Para este propósito, era necesario actuar este medio probatorio, más aun si la propia Sala Penal mediante el auto de enjuiciamiento del tres de agosto de dos mil once -véase a fojas setecientos dieciséis-, ordenó efectuarse dicha pericia.

Sumilla: Al no haberse obtenido la pericia valorativa, la cual es de vital importancia para acreditar o descartar el propósito de la concertación entre el recurrente y el ex burgomaestre, y ante la indebida motivación de la sentencia cuestionada, corresponde anular la decisión recurrida y ordenarse un nuevo juicio oral por distinto Colegiado Superior.

• Imputación necesaria y prueba indiciaria en el delito de colusión [RN 367-2018 del Santa]

Fundamento Destacado: 3.13. Cabe puntualizar que las irregularidades en cualquier contratación pública o errores en procedimientos administrativos, si bien por sí mismos y apreciados individualmente carecen de relevancia penal, valorados en conjunto, bajo las reglas de la sana crítica y en atención a otros medios probatorios, pueden constituir indicios que sirvan como base de la prueba indiciaria en torno a la responsabilidad penal por el delito de colusión (…).

Sumilla. Imputación necesaria. De conformidad con la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad número novecientos cincuenta y seis-dos mil once-Ucayali del veintiuno de marzo dos mil doce, el cumplimiento de tal principio de imputación necesaria supone «la atribución de un hecho punible fundado en el factum correspondiente, así como en la legis atinente y sostenido en la prueba […]. No es suficiente la simple enunciación de los supuestos de hecho contenidos en las normas penales, estos deben tener su correlato fáctico concreto, debidamente diferenciado y limitado respecto de cada uno de los encausados» (precedentes vinculantes).

Colusión agravada: que obra licitada esté concluida no implica que no haya existido perjuicio patrimonial [RN 1634-2018, Ica]

Fundamentos destacados.- 3.13. En el presente caso, se tiene como parte de los hechos materia de imputación, considerados acreditados, que el imputado logró, mediante la presentación de la Carta Fianza N.° 0023-2008-CRAC-SL–como consecuencia de la obtención de la buena pro en la licitación materia de análisis–, que la Municipalidad Provincial de Nasca le entregara la suma de S/ 267 615,26. La entrega de este dinero resulta relevante en el caso concreto, pues conforme se detalló en el apartado sexto del presente fundamento jurídico, la referida carta fianza era falsificada, por lo que la Municipalidad Provincial agraviada dispuso de dinero en efectivo a favor del Consorcio Santa María, cuando no correspondía hacerlo, lo que ocasionó un perjuicio patrimonial real y efectivo. Cabe precisar que para efectos de configuración del perjuicio patrimonial resulta irrelevante que la obra licitada se hubiese concluido, ya que ello no remedia en modo alguno la alteración ocasionada previamente al patrimonio del Estado.

3.14. Al haberse constatado la existencia del perjuicio patrimonial, en el caso concreto no corresponde modificar la tipicidad de los hechos materia de imputación al primer párrafo, del artículo trescientos ochenta y cuatro, del Código Penal, como pretende el recurrente, y si bien la conducta debería ser configurada en el segundo párrafo, del artículo trescientos ochenta y cuatro, del Código Penal, según la modificación de la Ley N.° 29758, dado que esta tiene un margen mínimo de pena (seis años de pena privativa de la libertad) superior al que estipula de la Ley N.° 26713 (tres años de pena privativa de libertad), en virtud del principio de retroactividad benigna, resulta de aplicación la última ley enunciada. Dado que este último enfoque fue adoptado también en la sentencia recurrida, según se constata de su fundamento jurídico octavo, no amerita mayor pronunciamiento en este extremo.

Colusión: ¿consumación exige perjuicio patrimonial o basta perjuicio potencial? [RN 2307-2015, Huancavelica]

Fundamentos destacados: Décimo segundo. Por otro lado, debemos indicar que toda defraudación trae consigo un perjuicio, el mismo que se evidencia patrimonialmente, siendo por tanto esta condición un elemento consustancial a la acción defraudadora. Al respecto, en el caso de autos, el Ministerio Público no ha podido probar la existencia de perjuicio en la ejecución del proyecto denominado «Construcción del albergue I.E.P. número 36227 Simón Bolívar- Secclla -09-00022-PEU». En efecto, el señor representante de la legalidad, no llegó a solicitar en ningún momento la realización de pericia alguna, pese a que el auto de apertura de instrucción fue ampliado en dos oportunidades, a su solicitud.

Décimo cuarto. Si bien, existen irregularidades acreditadas en la contratación del encausado Daniel Jaime Rojas Martínez como maestro de obra para la construcción del proyecto antes mencionado; empero ello no configura, per se, el delito de colusión; sino, a todas luces, delito contra la fe pública en la modalidad de falsificación y uso de documento falso, el mismo que fue materia de proceso y prescrito por el paso del tiempo, ello a petición del propio Ministerio Público. Por tanto, de lo antes señalado, se puede concluir que no existen indicios para acreditar los componentes del tipo penal de colusión, por lo que en ese sentido, la sentencia venida en grado, se encuentra acorde a derecho.

Colusión: pericia contable no es indispensable para probar el perjuicio patrimonial del Estado [RN 556-2019, Áncash] 

Sumilla. Nulo el extremo que declaró fundada la excepción de prescripción de la acción penal. La pericia contable es una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en los delitos de colusión. Sin embargo, no constituye un requisito indispensable para sostener la existencia de la defraudación económica efectiva al Estado cuando, como en el presente caso, ello resulta evidente (y se postuló en el relato de la acusación fiscal).

Colusión: ¿cómo acreditar la concertación mediante cadena de indicios? [Casación 392-2019, Áncash]

Fundamentos destacados.– Sexto. Que los órganos jurisdiccionales de mérito, luego de identificar y dar por probados los hechos indiciantes o indicios correspondientes, afirmaron la ilicitud de los procedimientos de exoneración, por situación de urgencia; y, por ello, trazaron el enlace como pieza clave del razonamiento inferencial, para concluir que medió concertación con sus co-condenados para defraudar a la Municipalidad agraviada de la que el imputado era alcalde.

Séptimo. Que el punto analítico es, desde luego, establecer si se está ante una cadena de indicios sólida y suficiente que se relacione con los elementos objetivos y subjetivos del tipo delictivo de colusión simple (indicios plurales, acreditados probatoriamente, debidamente enlazados, graves y concordantes).

A estos efectos, ut supra, ya se definió el alcance del delito en mención, pero ahora es necesario hacer un análisis adicional en virtud del hecho de que la actuación del imputado se engarza en los marcos de un delito de infracción de deber y que se cometió dentro de una estructura compleja, como es la Municipalidad agraviada –que se nutre de las reglas de jerarquía y de la división del trabajo–, por lo que como criterio de imputación debe enlazarse la necesaria existencia de un quebrantamiento de los deberes que le incumben dentro de esta estructura compleja en la que actuaron numerosos funcionarios y servidores públicos –varios fueron procesados pero, luego, todos fueron absueltos–.

Cuando se trata de las más altas posiciones en la escala jerárquica de la institución a estos funcionarios le corresponden la obligación de mantener libres de determinados riesgos el ámbito en que actúan. El alcalde, como máxima autoridad, según el artículo 20, incisos 23 y 25, de la Ley Orgánica de Municipalidades, celebra contratos administrativos y se encarga de supervisar o fiscalizar las obras que el concejo municipal entrega a privados. Sobre él recae una posición de garante para la salvaguarda de la legalidad, sin perjuicio de adoptar perspectivas que tengan en cuenta los fundamentos generales de la responsabilidad (por organización) y las estructuras de la imputación de ellos derivadas en el contexto de la interdicción de diversos sujetos con ámbitos de competencia diferenciados en un mismo marco de actuación.

En esta lógica organizacional debe advertirse dos mecanismos: la delegación por competencias (en el plano vertical) y la especialización (en el plano horizontal); y, en este último supuesto –que se presenta en el caso de una Municipalidad, en tanto no consta que el alcalde imputado realizó, en el marco de sus funciones, una delegación específica– se entiende que cada funcionario o gerente y jefe de área tiene asignada funciones específicas, donde el principio de confianza es más fuerte, y que se vería excluido cuando está en condiciones de advertir un comportamiento delictivo del delegante y se mantiene pasivo.

Octavo. Que, en tal virtud, es en atención a estas exigencias normativas (elementos típicos y criterios de imputación en organizaciones complejas) que debe desarrollarse el razonamiento probatorio, más complejo cuanto que se trata del examen de la prueba por indicios.

A. Es verdad que el alcalde imputado AZAÑA SALINAS suscribió el conjunto de actos administrativos relevantes en orden a la declaración de emergencia en el distrito y de exoneración respecto de la obra cuestionada, pero también es cierto que sus decisiones estuvieron precedidas de la intervención de funcionarios técnicos de la Municipalidad e, incluso, para estos dos actos principales, del Concejo Municipal (funcionarios políticos) –es decir, mediaron acuerdos municipales e informes técnicos y legales–.

B. Asimismo, es patente que la buena pro no era una competencia del alcalde y, por ende, debe examinarse si ésta presentó algún vicio que puede erigirse en un indicio fuerte de colusión, y en qué medida el alcalde estuvo en condiciones de advertirlo y evitarlo –no se precisó si a otras empresas se le invitó a presentarse y ofrecer sus propuestas, así como las razones que determinaron la paralización de la obra (importante para la determinación, en su caso, de la responsabilidad civil ex danno)–.

C. Igualmente, es de considerar que el primer examen de la validez de las cartas fianzas correspondía al área técnica de la Municipalidad, y que en autos consta que el Alcalde exigió al consorcio IMVASLO SAC–WCEX EIRL una explicación sobre las tres primeras cartas fianza que presentó, y no se analizó tanto la fecha del cuestionamiento y, además, la respuesta del consorcio, así como lo que determinó el cambio de cartas fianza por el consorcio –que a instancias de la Municipalidad se acreditó su falsedad–, de suerte que no se estableció motivadamente si estos pasos se erigen en contra-indicios o, por el contrario, en indicios graves de vinculación delictiva.

D. En esta perspectiva la absolución de los cuadros políticos y técnicos de la Municipalidad –ya definitiva e inmodificable– presenta problemas para imputar cargos en exclusiva al alcalde, si es que no se explica que fue él quien impuso estas decisiones y cómo lo hizo –más aún si, aparte de la lógica de exoneración, no se mencionó la vulneración de los criterios de valoración de la oferta del consorcio–.

Diferencias entre negociación incompatible y colusión [Casación 180-2020, La Libertad]

Quinto.- […] Esta Sala de Casación ya se pronunció acerca de los alcances de este delito. En la sentencia casatoria 396-2019/Ayacucho, de nueve de noviembre de dos mil veinte, estipulamos lo siguiente –a la que se harán algunas adiciones no sustantivas–:

1. El delito de negociación incompatible protege la expectativa de normativa de que el funcionario público ha de actuar en resguardo de los intereses de la Administración Pública, evitando cualquier situación de interferencia en la toma o ejecución de decisiones. El funcionario público, en este caso, abusa del cargo que ejerce con el fin de obtener un provecho propio o para un tercero.

2. Es tanto un delito especial propio (formal) cuanto un delito de infracción de deber (material): el agente oficial ha de haber actuado en el proceso de contratación pública, en cualquier etapa de ella, con base a un título habilitante y con capacidad de decisión (facultades y competencias para intervenir en ese proceso), por lo que se trata de una situación de prevalimiento –el fundamento de la imputación responde en la infracción del deber positivo del agente oficial de resguardar los intereses de la Administración a través de una actuación imparcial en un contrato u operación estatal en la que interviene por razón de su cargo [ÁLVAREZ DÁVILA, FRANCISCO: Delitos contra la Administración Pública, Editorial Ideas, Lima, 2020, p. 133].

3. Solo se requiere que el agente oficial actúe interesadamente, por lo que se está ante un delito de peligro abstracto; es decir, el comportamiento descripto en el tipo penal describe una conducta cuya realización, se presume, crea un peligro para el bien jurídico, se sanciona un comportamiento por una valoración ex ante, en cuya virtud el legislador presume, sin prueba en contrario, que la consecuencia de la conducta típica es la afectación del bien jurídico. Luego, el logro de un beneficio económico, propio o de un tercero, no forma parte del tipo penal; no se exige un resultado de lesión o un resultado de peligro (peligro concreto), solo ha de probarse la tendencia final del mismo hacia ese logro –no solo se exige el dolo sino además un elemento subjetivo de tendencia: búsqueda de un provecho propio o de un tercero.

4. El aludido tipo delictivo puede calificarse, incluso, como un delito preparatorio en relación con el delito de colusión –ambos tienen su fundamento en deberes especiales atribuidos a los agentes oficiales y están vinculados a contratos u operaciones estatales–, pero protege el mismo bien jurídico bajo la infracción de normas de flanqueo –no de las normas principales– en relación al mismo bien jurídico. Es, por tanto, un injusto parcial en relación con el delito de colusión. 5. Desde la acción típica, el interés indebido –directo o indirecto–, entendido siempre económicamente a tono con el objeto del tipo penal –incluso de su fuente argentina, artículo 265 originario del Código Penal–, importa de parte del agente oficial un aprovechamiento del cargo –un acto de injerencia– para hacer prevalecer los intereses particulares (propios o ajenos) frente a los intereses de la Administración. Su contenido es volcar sobre el negocio de que se trate, en cualquiera de sus fases (actos preparatorios, ejecución o liquidación del contrato) y, claro, puede incluir un ámbito muy variado de expresiones prácticas [SALINAS SICCHA, RAMIRO: Delitos contra la Administración Pública, 3ra. Edición, Editorial Grijley, Lima, 2014, p. 567], una pretensión de parte no administrativa, sin perjuicio de la concurrencia, o no, del interés de la administración pública a la cual el funcionario público debe dar preminencia en función del cargo que ocupa. 6. El agente oficial hace intervenir en el contrato u operación un interés propio y particular, se sitúa ante ellos no sólo como funcionario, sino, conjuntamente, como particular interesado en una determinada decisión o actuación de la administración.

El interés indebido, como afirma CREUS, es situarse ante el contrato u operación administrativa no sólo como funcionario, sino, conjuntamente, como particular interesado en una determinada decisión o actuación de la administración –por eso se habla de un desdoblamiento del agente–. Interesarse es volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa; querer que ese negocio asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto, o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares del tercero [CREUS, CARLOS: Derecho Penal – Parte Especial, Tomo Dos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 299].

¿Cómo se configura el delito de colusión? Concurso real entre colusión y falsedad documental [RN 207-2019, Loreto]

Fundamentos destacados.- Noveno. […] 6. El tipo penal de colusión, que por definición es plurisubjetivo, pretende tutelar la Administración pública –como instrumento al servicio de los ciudadanos, y que sirva a los intereses generales con objetividad y pleno sometimiento al ordenamiento jurídico–, en el doble aspecto del correcto funcionamiento de su actividad patrimonial y el mantenimiento de su neutralidad y eficacia entre los administrados (transparencia y publicidad de la contratación de entes públicos), vetando que el funcionario público aparezca en una contratación pública –en cualquiera de sus fase o momentos– e infrinja su deber de imparcialidad a partir de proceder indebidamente con un doble e incompatible papel: actuando como funcionario con la obligación de defender los intereses de la Administración, y a la vez interviniendo como particular con intereses privados encontrados con los públicos y que, lógicamente, no puede menos que pretender que prevalezca sobre estos últimos (confróntese: SSTSE de 21 de octubre de 1996 y 26 de septiembre de 2013).

 Este delito exige un concierto colusorio del funcionario público competente con un tercero –conjunción de voluntades, ponerse de acuerdo– en las contrataciones públicas de carácter económico en las que interviene –en cualquiera de sus fases o desarrollo de las mismas– con vulneración del principio de objetividad y el deber de imparcialidad. Inicialmente este tipo penal se configuró como un delito de peligro concreto –bastaba que el concierto fraudulento afecte el buen orden administrativo y que esté en condiciones idóneas de generar, como resultado, un riesgo al patrimonio público–. Posteriormente, en este último aspecto, el tipo legal se desdobló en dos figuras delictivas: primero, como un delito de peligro abstracto y tendencial de mera actividad –basta la intención de defraudar a la Administración y no requiere la efectiva causación de daño patrimonial, solo concierto o confabulación dirigido al perjuicio; y, segundo, como un delito de resultado de lesión al patrimonio público –efectivo perjuicio del patrimonio público–.

Noveno. […] ∞ Cabe señalar, en estos casos, que entre falsedad documental y colusión no se da un supuesto de concurso aparente o unidad de ley, sino un caso de concurso real de delitos ( artículo 50 del Código Penal) y, como tal, debe decidirse en caso se declare probado el delito de colusión.

Instigación y autoría en el delito de colusión [Casación 1626-2018, San Martín]

Sumilla: Instigación y autoría en el delito de colusión, y recalificación jurídica en segunda instancia. a. La instigación tiene un elemento objetivo, consistente en la causación objetivamente imputable, mediante un influjo psíquico en otro, de la resolución por parte de este para la realización de un tipo doloso de autoría. El instigador debe haber aumentado el riesgo al bien jurídico protegido, generando en el instigado la voluntad criminal de realizar el delito. No existe tal aumento del riesgo, si la determinación delictiva ya existía en el realizador del hecho punible.

b. La concertación, en el delito de colusión, implica siempre un acuerdo sobre algo, entre dos o más personas. Su configuración requiere de bilateralidad, entre el sujeto activo, con poder funcional en el proceso de contratación, y el particular interesado. Esta bilateralidad no significa que la concertación requiera para su conformación que todos los participantes de una parte tomen contacto directo con su contraparte. La concertación puede efectivizarse indirectamente a través de cualquiera de los otros funcionarios o servidores participantes en el proceso de contratación. Lo relevante para este efecto es que el funcionario o servidor público intervenga directa o indirectamente, por razón del cargo, en cualquier etapa del proceso.

c. La recalificación jurídica de los hechos objeto del debate está sujeta a requisitos estrictos, establecidos en los artículos 374 y 397 del Código Procesal Penal.

Delito de colusión no requiere individualizar al extraneus. El tipo de negociación incompatible no exige perjuicio potencial o real del Estado [RN 1318-2012, Lima]

Fundamentos destacados.- Décimo segundo. Que el bien jurídico protegido en este delito está constituido por el interés del Estado en el correcto desarrollo de la actividad pública. En ese sentido, el funcionario o servidor público debe actuar imparcialmente —no debe asumir un interés de parte o anteponer sus intereses a los de la Administración Pública— y en sujeción a los intereses públicos [tienen un deber especial y la infracción del mismo los hace merecedor del reproche penal].

El tipo penal para su perfección no demanda la concurrencia de un perjuicio potencial o real para el Estado, pues como se anotó ”ut supra». el interés indebido está referido esencialmente al específico deber de imparcialidad en la actuación del agente especial, quien no puede actuar en nombre del Estado y como representante de sus propios intereses. Esto significa que en algunos casos la propia Administración Pública puede ser beneficiada con la irregular intervención del funcionario servidor público [es un delito de simple actividad y peligro].

El profesor FIDEL ROJAS VARGAS sostiene que «el tipo no requiere para su consumación que se produzca un provecho económico para el sujeto activo del delito ni un perjuicio de la misma naturaleza para el Estado con la celebración por el cumplimiento del contrato u operación, incluso puede existir ventaja para el Estado, es decir, se trata de un delito de simple actividad y peligro donde se castiga el interés tendencioso e ilícito del funcionario o servidor. No se requiere, asimismo, que en la intervención del sujeto activo del delito el interés de este sea totalmente ilícito, es decir, contrario al de la administración pública». [Delitos contra la Administración Pública. Editora Jurídica Grijley. tercera edición 2002, Lima, página 591].

Quincuagésimo. Que el delito de colusión ilegal constituye un tipo penal de intervención necesaria en la modalidad de delito de encuentro por la participación de un tercero interesado en la contratación, pero el representante del Ministerio Público omitió considerar a la empresa ganadora de la buena pro «Constructora Nuevo Perú Contratistas Generales” Sociedad de Responsabilidad Limitada como extraneus. No obstante, del análisis efectuado en los fundamentos jurídicos cuadragésimo tercero, cuadragésimo cuarto y cuadragésimo quinto se determinó irrefutable e indiscutiblemente la concertación entre los funcionarios públicos y el interesado para defraudar al Estado. Dentro de esc contexto, la negligencia del Fiscal carece de relevancia típica en el caso concreto y no ocasiona vicio a la sentencia, pues esta consideración no fue decisiva y relevante para resolver el caso judicial a favor de los inculpados y enervar las pruebas de cargo que se actuaron en su contra —esto no significa que el extraneus no exista (esto seria una cuestión distinta), sino que preexistiendo no fue considerado formalmente en el proceso como sujeto procesal—. Por tanto, no existe interés jurídico para declarar la nulidad de la sentencia por dos motivos. [i] no se afectó el derecho de defensa de los acusados. [ii] la omisión no es de tal entidad que prive al fallo de motivo suficiente para justificar la condena de los imputados Ricardo Chiroque Paico y Pedro Baltazar Gervassi Lock por el delito de colusión ilegal –se trata de una irregularidad parcial, pues solo está circunscrita a un punto particular— en tanto, se sustentó en elementos de juicio suficientes y válidos que son bastantes para fundamentarla legítimamente e impedir su descalificación como acto jurisdiccional.

Si bien la Ley ordena la consideración del tercero interesado, no obstante la nulidad sólo será procedente cuando la omisión sea esencial para decidir el fallo, de suerte que justifique una decisión contraria a la adoptada.

Que aun admitiendo hipotéticamente la consideración formal del extráñeos como sujeto procesal, el resultado de los elementos de prueba acopiados –documentales y objetivos– no anularía el sentido de la decisión final adoptada en la sentencia de condena de acuerdo a la sana crítica racional —se mantendría incólume por la suficiente cimentación legal–. Admitir lo contrario en el caso concreto, seria recoger un rígido formalismo para anular procesos sobre la base de irregularidades que no la afectan en sus condiciones esenciales.

Colusión: duplicidad de los plazos de la prescripción [RN 648-2017, Ica]

Sumilla. Prescripción de la acción penal. A la fecha operó el plazo de prescripción extraordinaria previsto en el artículo ochenta y tres del Código Penal, respecto a los delitos de ocultamiento de documento público y colusión desleal; no obstante, debido a lo dispuesto en el artículo ochenta del mismo cuerpo de leyes, sus efectos no se aplican al procesado Carlos Enrique Osorio Vargas, entonces alcalde de la entidad edil agraviada.

Colusión: exigencia de acreditar la concertación [RN 2722-2017, Huánuco]

Sumilla. El tipo penal de colusión exige al sujeto procesal legitimado que cumpla con acreditar que los funcionarios públicos que integraron el Comité de Selección concertaron con los interesados en determinada contratación para defraudar patrimonialmente al Estado.

Colusión: declaración de coimputado no corroborada con otros medios de prueba [RN 2869-2016, Puno]

Sumilla. Nulidad de sentencia y presunción de inocencia. Ante la evidente falta de motivación de la sentencia venida en grado, y al error en la revisión de autos se incurrió en la causal prevista en el inciso uno, del artículo doscientos noventa y ocho del Código de procedimientos Penales, por haberse afectado el debido proceso.

De otro lado, la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo o elementos indiciarios válidos. En ese sentido, el Tribunal Superior en un extremo de la sentencia recurrida del procesado Jiménez Sardón, ha procedido en forma adecuada y acorde a derecho en resolver la situación jurídica del recurrente, en relación con la situación legal de sus demás coimputados; por lo mismo, que al anularse el juzgamiento respecto a ellos, permitiría reabrir el caso para pronunciarse y definirse en una resolución posterior, lo que lesionaría el derecho del recurrente de quien se vio protegido judicialmente por un acto definitivo de obtener una tutela judicial efectiva que garantiza la Constitución Política del Estado (artículo ciento treinta y nueve inciso tres).

Colusión: funcionario no permitió que se declare la caducidad del contrato de concesión y empresa solicitó la terminación de forma extemporánea [Exp. 003-2017-13]

Fundamento destacado: Décimo segundo.- En el caso en concreto se tiene que en la Disposición N.° 12 se incluyen nuevos hechos e investigados, entre ellos, el proyecto Gasoducto Andino del Sur o Proyecto Kuntur, en el que el investigado Quintanilla Acosta, en su condición de viceministro de Energía y Minas y de funcionario del Estado no habría garantizado que la empresa Kuntur cumpla con sus obligaciones contractuales, y por último, en caso de que estas no hayan sido cumplidas, no habría permitido que se generen las condiciones contractuales y legales para declarar la caducidad del contrato de concesión y la ejecución de la carta fianza por incumplimiento contractual, sino que, muy por el contrario, al no realizar cuestionamiento alguno, generó las condiciones para que la empresa pueda alegar la producción de un supuesto de «fuerza mayor» para solicitar la terminación del contrato de manera extemporánea. Este hecho descrito en la citada disposición fiscal se adecúa a la tesis incriminatoria del Ministerio Público, pues el actuar del investigado Quintanilla Acosta habría sido desplegado con la finalidad de favorecer a la empresa Kuntur al solicitar y obtener la culminación del contrato de concesión sin tener sustento técnico ni legal y, de esa manera, no verse perjudicada al incumplir sus obligaciones contractuales.

Décimo tercero.- De modo que el este Colegiado considera que en la Disposición N.° 12, mediante la cual se ampliaron los hechos de investigación a nivel de diligencias preliminares, se encuentran detallados los cargos atribuidos al investigado Quintanilla Acosta, los mismos que de conformidad con la etapa en la que la presente investigación se encuentra (diligencias preliminares), resultan ser suficientes, pues cumplen con el estándar de sospecha simple, esto es, que la imputación formulada resulta ser adecuada para determinar -a través de actos de investigación- si los hechos objeto de investigación han tenido lugar. A su vez, se debe tener en cuenta que una de las características del hecho investigado es su variabilidad, en la medida que se irá delimitando progresivamente hacia la formalización de la investigación preparatoria, o de ser el caso, el archivo de la misma.

Colusión: la «concertación» puede ser acreditada con prueba indiciaria [RN 2463-2018, Lima Norte]

Fundamento destacado: Décimo cuarto.- Es doctrina consolidada por este Tribunal Supremo que, ante la ausencia de prueba directa –testigos presenciales o documentos que consignen la existencia de reuniones, contactos y acuerdos indebidos–, la concertación puede ser establecida mediante prueba indirecta o indiciaria.

Por ejemplo: i) si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos fundamentales o más relevantes – verbigracia: celeridad inusitada, elaboración patentemente deficiente, falta de sustento técnico–financiero, conformación irregular del comité, etc.

ii) Si la calificación a los participantes fue arbitraria y con falta de rigor y objetividad –criterios subjetivos de calificación y favorecimiento a determinados proveedores-

iii) Si el valor referencial ofertado –y aceptado– fue sobrevalorado o los servicios ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencia del servicio público o fundamento de la adquisición, es razonable inferir que la buena pro solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con perjuicio del Estado.

Colusión: prescripción de la acción penal del extraneus [R.N. 377-2019, Lima]

Fundamentos destacados: 11.- La impugnante ha sido condenada bajo el título de cómplice primaria, por su condición de extraneus, y en ese sentido cabe destacar que este Supremo Tribunal en reiteradas ejecutorias ha señalado que el partícipe extraneus en los delitos de infracción de deber, solo responderá por la configuración de su propio injusto y no le alcanza la dúplica del plazo de prescripción.

12.- Entonces, en su caso, no resulta aplicable la duplicidad del plazo de prescripción, pues según el Acuerdo Plenario N° 2-2011-CJ-117, del seis de diciembre de dos mil once, a los extraneus no se extiende el término del plazo de prescripción previsto para los autores, pues no infringen ningún deber jurídico especial que se corresponda con el bien jurídico que es objeto de tutela penal. Entonces, corresponde determinar si en el caso, operó la acción liberatoria del tiempo de manera extintiva.

Colusión: prueba indiciaria por falta de actos administrativos necesarios y en corto tiempo [RN 2191-2018, Áncash]

Sumilla. La comisión del delito de colusión. Se concluye que desde que la procesada Díaz Bartolo informó al Consejo en pleno sobre la prioridad que debió darse a la ejecución de la obra y la fecha en que se giraron y cobraron los cheques por la compra de materiales de construcción y la contratación de mano de obra, se evidencia que el acto administrativo se llevó a cabo en un espacio de tiempo muy corto.

En efecto, las supuestas adquisiciones de agregados de construcción y los servicios por la mano de obra por las cuales se pagó las sumas de S/ 10 500 (diez mil quinientos soles), S/ 7645.94 (siete mil seiscientos cuarenta y cinco soles con noventa y cuatro céntimos) y S/ 3728 (tres mil setecientos veintiocho soles), respectivamente, no cuentan con los vistos buenos que autorizan las adquisiciones, ni mucho menos está autorizado el giro de los comprobantes de pago, los cuales carecen de sustento, como requerimiento de compras, órdenes de compras, proformas y/o cotizaciones, guías de remisión, facturas y no se adjuntan los respectivos cuadros comparativos que permitan determinar los precios más convenientes, plazos de entrega, características de los bienes o servicios, que a la postre definen la elección del proveedor que efectúa la mejor oferta, de ese modo se evidencia la concertación para favorecer a Hidalgo Melchor y Basilio Espinoza.

Colusión: necesidad de pericia contable que establezca si hubo o no perjuicio [R.N. 689-2018, Ancash]

Sumilla: Respecto a la condena por delito de peculado, la pericia contable practicada no fue materia de debate en el contradictorio que exige su actuación en un nuevo juicio oral. Respecto a la absolución por delito de colusión, se adolece de una pericia contable que establezca si hubo o no perjuicio para definir el tipo penal aplicable.

[Colusión] Concertación realizada por alcalde (prueba indiciaria) [R.N. 664 2018, Lambayeque]

Sumilla: Actos de concertación.- Además, resulta evidente que el accionar del procesado, en su condición de alcalde, hacia el funcionario municipal para requerir la devolución dineraria al proveedor­ contratista, son incriminaciones que incluso fueron ratificadas por este último, cuando se logra configurar el acuerdo colusorio, pues las irregularidades generadas en el contrato, trataron de ser subsanadas por el alcalde, primero con la firma de una resolución municipal para decretar la emergencia del servicio prestado y, luego con la elaboración de una adenda que trató solo de cuantificar la cantidad de los bienes alquilados, pese a haberse tramitado y finiquitado el contrato materia de cuestionamiento, apreciándose una inusitada celeridad en el desembolso final de dinero efectuado al proveedor. La prueba indiciaria habilita ratificar las conclusiones de culpabilidad expuestos por la Sala de Mérito.

• Colusión: actos administrativos irregulares revelan que previamente hubo una concertación [R.N. 1780-2017, Santa]

Fundamento destacado.- 4.12. En consideración a lo precitado, ese Supremo Colegiado considera que los términos de la imputación dirigida contra el encausado Manuel Aparicio Rafaile Huamayalli (en su condición de alcalde de la Municipalidad Distrital de Pallasca), está suficientemente acreditada, pues se revela a través de toda la actividad probatoria una concertación (acuerdo colusorio) que se produjo a partir de mayo de dos mil siete, con el único propósito de obtener un provecho patrimonial en perjuicio del erario público; al ser ello así, resulta inoficioso absolver a los demás agravios invocados; por lo que corresponde confirmar este extremo de la sentencia en cuando a la condena.

6.1. Con relación a los agravios formulados por el hoy recurrente Tonny Melvin Vivar Álvarez, si bien este refiere que no se acreditaron actos de colusión con los proveedores en la compra de las máquinas y fue amenazado por el alcalde para suscribir (firmar) los cheques; sin embargo, estas alegaciones tampoco se condicen con el acervo probatorio que obra en autos, pues, como se ha detallado, en los considerandos 4.2. al 4.10, estos develaron una serie de actos administrativos disfuncionales e irregulares que no hubiera sido posible si previamente no hubiera existido una concertación (acuerdo colusorio), pues la forma cómo se produjeron dichas actos, permiten inferir que existió una planificación previa que se concretó con la suscripción de los contratos que causaron un perjuicio económico al erario público.

Colusión: se debe acreditar mediante pericia contable si existió defraudación patrimonial [R.N. 881-2018, Pasco]

Fundamento destacado: 2.2. En cuanto al acuerdo colusorio, en la sentencia impugnada se han precisado los elementos de prueba que evidencian un acuerdo colusorio entre las partes, extremo que no adolece de cuestionamientos por parte de este Tribunal, por hallarse debidamente fundamentado: se precisa la imputación contra cada procesado y los medios probatorios que sustentan las sindicaciones en su contra; pero no se ha establecido a través de la pericia contable correspondiente si dicho acuerdo pudo ser perjudicial a los intereses patrimoniales del Estado o si existió la defraudación patrimonial.

Colusión: ¿procede prórroga de la investigación preparatoria para realizar pericia pese a inactividad fiscal? [Exp. 01026-2018-6-1826-JR-PE-01]

Fundamento destacado: Décimo.- Que dentro de este contexto de análisis, bajo el criterio subjetivo no se advierte una actitud obstruccionista de los investigados, pero si se observa cierta inactividad en la capacidad de dirección de la investigación, siendo así que la Defensa sostuvo la poca diligencia de la representante del Ministerio Público sobre las mínimas diligencias llevadas a cabo entre junio del 2018 y enero del 2019, siendo así que no se llevó a cabo ninguna en octubre, lo que no fue contradicho por la Fiscalía, y más aún a la altura de la investigación en que se requiere una pericia que pudo solicitarse desde el inicio, aún cuando este cuestionamiento puede enervarse ya que al ser aportado podría devenir en un elemento de cargo o de descargo, máxime existiendo una pericia de parte que se ha programado su finalización; y sobre los argumentos de la Fiscalía sobre la eventual vulneración al plazo razonable, donde sostuvo que la Fiscalía Provincial tenía varias diligencias programadas y este no era el único caso que llevaba, cabe señalar que el Código Procesal Penal ha sido promulgado para la sustanciación paralela de múltiples casos, por su propia naturaleza; y sobre el criterio objetivo, la naturaleza de los hechos de la investigación solo se ha hecho una referencia genérica por el Ministerio Público que se trata del delito de colusión agravada y lo establecido en los tratados internacionales sobre la lucha anticorrupción. No obstante cabe mencionar que se trata de ocho imputados: seis en calidad de autores y dos de cómplices primarios.

[Colusión] Procedimiento de ajuste tarifario no se enmarca en el ámbito de la contratación pública [R.N. 341-2015, Lima]

Fundamento destacado: 5.3.Asimismo, debe precisarse que si bien el procedimiento de ajuste tarifario, deviene del mencionado Contrato de Concesión celebrado entre Estado representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y Telefónica, empero, dicho procedimiento no se da en un contexto contractual requerido por el tipo penal de colusión, pues éste debe desarrollarse en un marco de negociación en el que se produzca el acuerdo de voluntades entre el funcionario público y el particular dirigido a afectar el patrimonio del Estado. Situación que no se da en el presente caso, pues el único que puede negociar algún aspecto del contrato de concesión cuando surjan algunas discrepancias en el cumplimiento del mencionado contrato, es el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, que en el Contrato de Concesión, actúa en representación del Estado, más no así OSIPTEL (…).

Conozca los 3 elementos normativos del delito de colusión desleal. El caso de un alcalde distrital [RN 874-2018, Cañete]

Fundamento destacado 3.1. El delito de colusión desleal se configura cuando concurren los siguientes elementos normativos del tipo:

3.1.1. El acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito; perjudicar a un tercero, en este caso, al Estado.

3.1.2. Realizar ello mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el funcionario público o servidor público que interviene en un proceso de contratación pública, en razón de su cargo, concierta con los interesados y deufrada al Estado. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes (el Estado y los particulares) está referido a que las condiciones de contratación se establezcan deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los intereses de Estado[1].

3.1.3. En el delito de colusión, dos son los bienes jurídicos tutelados: a) la actuación conforme al deber que importe el cargo; b) asegurar la imagen institucional, considerándose como sujetos activos de este a los funcionarios o servidores públicos.

Colusión: acuerdo ilícito también puede ser conocido o público [R.N. 1832-2016, Apurímac]

Fundamento destacado: 4.2. […] Al respecto, debe considerarse que, por sus características, resulta complicado la flagrancia en la comisión de este delito, pues el acuerdo colusorio suele arribarse en un entorno clandestino; sin embargo, ello no es óbice para que judicialmente se establezca su acreditación a través de la prueba indiciaria. No obstante, estos acuerdos ilícitos también pueden ser conocidos o públicos dentro de la misma entidad estatal, ello con la finalidad de aparentar una adecuada contratación pública, como la acaecida en el presente caso. […]

4.9. Además, ante los supuestos motivos que justificaban el “reajuste» de precios, en perjuicio del Estado, los funcionarios sentenciados pudieron recurrir a la aplicación de las cláusulas décimocuarta y decimoquinta establecidas en el Contrato 071-2007-GAF-MPA, (suscrito con el proveedor, ahora recurrente) a efectos de evitar el detrimento patrimonial; sin embargo, ignoraron dichas cláusulas en beneficio del inculpado Meléndez Pérez, pero a costa de los intereses estatales; lo que evidencia el pacto ilícito con ánimo defraudatorio.

 

 

Comentarios: