Diferencias entre negociación incompatible y colusión [Casación 180-2020, La Libertad]

Jurisprudencia compartida por el colega Frank Valle Odar.

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Fundamento destacado.- Cuarto. […] Es de insistir que, como reglas internas de la prueba indiciaria, ha de contemplarse las siguientes: Primera, que el indicio debe constatarse –debe estar acreditado con arreglo a las reglas de prueba correspondientes, y no puede confundirse con los medios de prueba que sirven para su comprobación–, éste debe tener una relación lógica con el hecho a probar, debe ser plural, concomitantes e interrelacionados (cadena de indicios, serie de indicios o haz de indicios), y se deben valorar en su conjunto, no aisladamente (“quae singula nom probat, simul unita probant”). Segunda, que el razonamiento deductivo ha de estar formado por un enlace preciso y directo, que aúne el indicio al hecho presunto, sobre la base de una regla de la sana crítica, en especial una máxima de experiencia. Tercera, que el hecho presunto o hecho consecuencia es precisamente el exigido por el tipo penal. Cuarta, que no exista una prueba en contrario, la cual se subdivide en dos: (i) contraprueba, destinada en desvirtuar un indicio –que puede ser directa e indirecta, esta última denominada contraindicio–, y (ii) en prueba de lo contrario, que persigue destruir una presunción ya formada. 

Quinto.- […] ∞ Esta Sala de Casación ya se pronunció acerca de los alcances de este delito. En la sentencia casatoria 396-2019/Ayacucho, de nueve de noviembre de dos mil veinte, estipulamos lo siguiente –a la que se harán algunas adiciones no sustantivas–: 1. El delito de negociación incompatible protege la expectativa de normativa de que el funcionario público ha de actuar en resguardo de los intereses de la Administración Pública, evitando cualquier situación de interferencia en la toma o ejecución de decisiones. El funcionario público, en este caso, abusa del cargo que ejerce con el fin de obtener un provecho propio o para un tercero. 2. Es tanto un delito especial propio (formal) cuanto un delito de infracción de deber (material): el agente oficial ha de haber actuado en el proceso de contratación pública, en cualquier etapa de ella, con base a un título habilitante y con capacidad de decisión (facultades y competencias para intervenir en ese proceso), por lo que se trata de una situación de prevalimiento –el fundamento de la imputación responde en la infracción del deber positivo del agente oficial de resguardar los intereses de la Administración a través de una actuación imparcial en un contrato u operación estatal en la que interviene por razón de su cargo [ÁLVAREZ DÁVILA, FRANCISCO: Delitos contra la Administración Pública, Editorial Ideas, Lima, 2020, p. 133]. 3. Solo se requiere que el agente oficial actúe interesadamente, por lo que se está ante un delito de peligro abstracto; es decir, el comportamiento descripto en el tipo penal describe una conducta cuya realización, se presume, crea un peligro para el bien jurídico, se sanciona un comportamiento por una valoración ex ante, en cuya virtud el legislador presume, sin prueba en contrario, que la consecuencia de la conducta típica es la afectación del bien jurídico. Luego, el logro de un beneficio económico, propio o de un tercero, no forma parte del tipo penal; no se exige un resultado de lesión o un resultado de peligro (peligro concreto), solo ha de probarse la tendencia final del mismo hacia ese logro –no solo se exige el dolo sino además un elemento subjetivo de tendencia: búsqueda de un provecho propio o de un tercero. 4. El aludido tipo delictivo puede calificarse, incluso, como un delito preparatorio en relación con el delito de colusión –ambos tienen su fundamento en deberes especiales atribuidos a los agentes oficiales y están vinculados a contratos u operaciones estatales–, pero protege el mismo bien jurídico bajo la infracción de normas de flanqueo –no de las normas principales– en relación al mismo bien jurídico. Es, por tanto, un injusto parcial en relación con el delito de colusión. 5. Desde la acción típica, el interés indebido –directo o indirecto–, entendido siempre económicamente a tono con el objeto del tipo penal –incluso de su fuente argentina, artículo 265 originario del Código Penal–, importa de parte del agente oficial un aprovechamiento del cargo –un acto de injerencia– para hacer prevalecer los intereses particulares (propios o ajenos) frente a los intereses de la Administración. Su contenido es volcar sobre el negocio de que se trate, en cualquiera de sus fases (actos preparatorios, ejecución o liquidación del contrato) y, claro, puede incluir un ámbito muy variado de expresiones prácticas [SALINAS SICCHA, RAMIRO: Delitos contra la Administración Pública, 3ra. Edición, Editorial Grijley, Lima, 2014, p. 567], una pretensión de parte no administrativa, sin perjuicio de la concurrencia, o no, del interés de la administración pública a la cual el funcionario público debe dar preminencia en función del cargo que ocupa. 6. El agente oficial hace intervenir en el contrato u operación un interés propio y particular, se sitúa ante ellos no sólo como funcionario, sino, conjuntamente, como particular interesado en una determinada decisión o actuación de la administración.

∞ El interés indebido, como afirma CREUS, es situarse ante el contrato u operación administrativa no sólo como funcionario, sino, conjuntamente, como particular interesado en una determinada decisión o actuación de la administración –por eso se habla de un desdoblamiento del agente–. Interesarse es volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa; querer que ese negocio asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto, o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares del tercero [CREUS, CARLOS: Derecho Penal – Parte Especial, Tomo Dos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 299].


Sumilla: Delito de negociación incompatible. Prueba por indicios. 1. El delito de negociación incompatible es tanto un delito especial propio (formal) cuanto un delito de infracción de deber (material): el agente oficial ha de haber actuado en el proceso de contratación pública, en cualquier etapa de ella, con base a un título habilitante y con capacidad de decisión (facultades y competencias para intervenir en ese proceso), por lo que se trata de una situación de prevalimiento -el fundamento de la imputación responde en la infracción del deber positivo del agente oficial de resguardar los intereses de la Administración a través a través de una actuación imparcial en un contrato u operación estatal en la que interviene por razón de su cargo; además, solo se requiere que el agente oficial actúe interesadamente, por lo que se está ante un delito de peligro abstracto; es decir, el comportamiento descripto en el tipo penal describe una conducta cuya realización, se presume, crea un peligro para el bien jurídico, se sanciona un comportamiento por una valoración ex ante, en cuya virtud el legislador presume, sin prueba en contrario, que la consecuencia de la conducta típica es la afectación del bien jurídico.

2. Como reglas internas de la prueba indiciaria, se tiene: Primero, que el indicio debe constatarse -debe estar acreditado con arreglo a las reglas de prueba correspondientes y no puede confundirse con los medios de prueba que sirven para su comprobación-, éste debe tener una relación lógica con el hecho a probar, éste debe ser plural, concomitantes e interrelacionados (cadena de indicios, serie de indicios o haz de indicios) y se deben valorar en su conjunto, no aisladamente (“quae singula nom probat, simul unitaprobant”). Segundo, que el razonamiento deductivo está formado por un enlace preciso y directo, que aúne el indicio al hecho presunto, sobre la base de una regla de la sana crítica, en especial una máxima de experiencia. Tercero, que el hecho presunto o hecho consecuencia sea el exigido por el tipo penal. Cuarto, que no exista una prueba en contrario, que se subdivide en contraprueba, destinada en desvirtuar un indicio -que puede ser directa e indirecta, esta última denominada contraindicio-, y en prueba de lo contrario, que persigue destruir una presunción ya formada.


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACION 180-2020, LA LIBERTAD

Lima, siete de diciembre de dos mil veinte.-

VISTOS; en audiencia pública: los recursos de casación por inobservancia de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal, infracción de precepto material y violación de la garantía de motivación interpuestos por la defensa de los encausados DANIEL MARCELO JACINTO y CYNTIA MARIELLA FLORES FLORES, así como por los encausados EDILBERTO HENRY NAVARRO VARAS, LIZ MIRELLA Miranda Medina y Luis Mercedes Fernández Vílchez contra la sentencia de vista de fojas quinientos noventa y uno, de veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve, en cuanto confirmando la sentencia de primera instancia de fojas cuatrocientos uno, de veintitrés de abril de dos mil diecinueve, los condenó como autores del delito de negociación incompatible en agravio del Estado

– Municipalidad Distrital de La Esperanza a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, y cuatro años de inhabilitación, así como al pago solidario de treinta mil soles por concepto de reparación civil; con todo lo demás que al respecto contiene.

Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

FUNDAMENTOS DE HECHO

PRIMERO. Que el Coordinador de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios de la Libertad por requerimiento de fojas una del expediente judicial formuló acusación contra Daniel Marcelo Jacinto, Luis Mercedes Fernández Vílchez, Edilberto Henry Navarro Varas, Liz Mirella Miranda Medina y Cyntia Mariella Flores Flores como autores del delito de negociación incompatible en agravio del Estado

– Municipalidad Distrital de La Esperanza.

El Juzgado de Investigación Preparatoria de la Esperanza, tras la audiencia preliminar respectiva, dictó el auto de enjuiciamiento de fojas siete, de catorce de marzo de dos mil catorce. En su mérito, Octavo Juzgado Penal Unipersonal Especializado en delitos de Corrupción de Funcionarios de la Libertad, después del juicio oral, público y contradictorio, con fecha veintitrés de abril de dos mil diecinueve, emitió la sentencia de primera instancia de fojas cuatrocientos uno, que condenó a Daniel Marcelo Jacinto, Edilberto Henry Navarro Varas, Liz Mirella Miranda Medina, Cyntia Mariella Flores Flores y Luis Mercedes Fernández Vílchez como autores del delito de negociación incompatible en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de la Esperanza a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por el plazo de tres años, e inhabilitación por el plazo de cuatro años, así como al pago solidario de treinta mil soles por concepto de reparación civil.

SEGUNDO. Que la Sala Penal de Apelaciones Especializada en Extinción de Dominio de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, luego del procedimiento impugnativo pertinente, profirió la sentencia de vista de fojas quinientos noventa y uno, de veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve. Ésta confirmó la sentencia de primera instancia condenatoria contra Daniel Marcelo Jacinto, Edilberto Henry Navarro Varas, Liz Mirella Miranda Medina, Cyntia Mariella Flores Flores y Luis Mercedes Fernández Vílchez como autores del delito de negociación incompatible en agravio del Estado – Municipalidad Distrital de la Esperanza. ro La sentencia de vista fue recurrida en casación por los encausados Daniel Marcelo Jacinto, Edilberto Henry Navarro Varas, Liz Mirella Miranda Medina, Cyntia Mariella Flores Flores y Luis Mercedes Fernández Vílchez.

TERCERO. Que las sentencias de mérito declararon probado los siguientes hechos:

A. El acusado Marcelo Jacinto, en su calidad de Alcalde de la Municipalidad Distrital de la Esperanza, aceptó la donación de los bloqueadores de teléfono celular de la empresa Tele Taxi Sociedad Anónima Cerrada en julio de dos mil doce, con el propósito de favorecer al acusado Jean Pierre Denisse Oyarzabal, pues fue él quien le manifestó la iniciativa de donar dichos equipos, para luego otorgarle la buena pro con la participación de otra empresa vinculada a él (PERUVEN). Es del caso que el contrato de adquisición que suscribieron estableció que los bloqueadores iban a ser donados por esta última empresa -bloqueadores que, empero, no ingresaron a la esfera de dominio de la municipalidad agraviada-.

B. El acusado Navarro Varas, en su calidad de Gerente Municipal y miembro del Comité Especial, alcanzó al Jefe de la Oficina de Logística, encausado Fernández Vílchez, las cotizaciones para que se determine el valor referencial del proceso de adquisición. Una de ellas fue la cotización de la empresa PERUVEN, y sobre ella se realizó las bases integradas. A esta empresa finalmente se le otorgó la buena pro, pese a que conocía que PERUVEN no cumplía con la experiencia requerida y que iba a ser quien materialice la supuesta donación realizada por la empresa Tele Taxi Sociedad Anónima Cerrada.

C. Mientras, el acusado Fernández Vílchez, en su calidad de jefe de la Oficina de Logística, solicitó la certificación presupuestal para llevar a cabo el proceso de adquisición a sabiendas que no había realizado las cotizaciones y que las mismas registraban fecha anterior a las especificaciones técnicas. De este modo logró que la cotización de la empresa PERUVEN sea tomada en cuenta por el Comité Especial para la elaboración de las bases integradas y, como consecuencia de ello, consiguió que a dicha empresa se le otorgue la buena pro.

D. Finalmente, las acusadas Miranda Medina y Flores Flores, como miembros del Comité Especial, elaboraron las bases integradas conforme a la cotización de la empresa PERUVEN, establecieron un plazo de entrega que no era usual en el mercado y que estaba destinado a favorecerla con la buena pro, empresa a la que incluso se le otorgó el puntaje máximo en el rubro de experiencia, cuando solo tenía cinco o seis meses de constituida. Además, la acusada Flores Flores fijó el valor referencial en base a cotizaciones con fecha anterior a las especificaciones técnicas.

CUARTO. Que la defensa del encausado Marcelo Jacinto en su escrito de recurso de casación de fojas setecientos veintitrés, de dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, denunció como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material (artículo 429, incisos 1 y 3, del Código Procesal Penal).

Postuló, respecto del acceso excepcional al recurso de casación, la necesidad de fijar criterios para determinar el mérito probatorio de las infracciones administrativas -aspectos vinculados a la prueba indiciaría-; la influencia en la idoneidad del acto del superior jerárquico en función a la actuación de los demás funcionarios; y, la idoneidad del favorecimiento. Añadió que la Sala Penal Especial Suprema solicitó la convocatoria a un Acuerdo Plenario para dilucidar aspectos del delito de negociación incompatible.

QUINTO. Que la defensa de la encausada Flores Flores en su escrito de recurso de casación de fojas setecientos cincuenta y dos, de dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, denunció como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material (artículo 429, incisos 1 y 3, del Código Procesal Penal).

Postuló, respecto del acceso excepcional al recurso de casación, la necesidad de fijar criterios para determinar el mérito probatorio de cargo de las infracciones administrativas -aspectos vinculados a la prueba indiciaría-; y, la determinación de criterios para evitar la mutación del hecho acusado.

SEXTO. Que los encausados Navarro Varas y Miranda Medina en sus escritos de recurso de casación de fojas setecientos ochenta y siete y setecientos novena y ocho, respectivamente, ambos de dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, denunciaron como motivos de casación: inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material (artículo 429, incisos 1 y 3, del Código Procesal Penal).

Postularon, respecto del acceso excepcional al recurso de casación, la necesidad de fijar criterios para determinar el mérito probatorio de cargo de las infracciones administrativas -aspectos vinculados a la prueba indiciaria-, bajo los criterios de competencia del acto administrativo, influencia de la conducta del funcionario en la irregularidad e idoneidad del favorecimiento.

SÉPTIMO. Que el encausado Fernández Vílchez en su escrito de recurso de casación de fojas ochocientos nueve, de dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, denunció como motivos de casación: violación de la garantía de motivación y apartamiento de doctrina jurisprudencial (artículo 429, incisos 4 y 5, del Código Procesal Penal).

Postuló, respecto del acceso excepcional al recurso de casación, la necesidad de fijar criterios para determinar la relación entre el delito de negociación incompatible y el procedimiento administrativo seguido por los funcionarios implicados; y, de determinar criterios para el apartamiento de una sentencia suprema vinculante.

OCTAVO. Que, cumplido el trámite de traslado a las partes recurridas, este Tribunal de Casación, por Ejecutoria Suprema de fojas doscientos ochenta y dos, de diecisiete de junio de dos mil veinte, del cuadernillo formado en esta sede suprema, declaró bien concedido los citados recursos por las causales de infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal, infracción de precepto material y violación de la garantía de motivación (artículo 429, inciso 1, 2, 3 y 4, del Código Procesal Penal).

En el presente caso tiene como notas singulares (i) una donación de bloqueadores de teléfonos celulares de la empresa Tele Taxi Sociedad Anónima Cerrada a la Municipalidad Distrital de La Esperanza; (ii) un convenio Tripartito entre el Instituto Nacional Penitenciario, la Municipalidad Distrital de La Esperanza y la empresa de transportes Tele Taxi Sociedad Anónima Cerrada; (iii) un ulterior procedimiento de adquisición directa selectiva de equipos y accesorios complementarios para su funcionamiento en el Establecimiento Penal “El Milagro” de Trujillo; y, (iv) el otorgamiento de la buena pro a la empresa PERUVEN Radio Televisión Internacional Sociedad Anónima Cerrada, vinculada a la primera empresa. Se estimó que en estos hechos intervinieron el alcalde Marcelo Jacinto, el Gerente Municipal Navarro Varas, el Jefe de la Oficina de Logística Fernández Vílchez, y los miembros del Comité Especial, conjuntamente con el segundo, Miranda Medina y Flores Flores. Las condenas se sustentaron en la utilización de la prueba por indicios en función a las lógicas de actuación administrativa -la sentencia de vista detectó, según su análisis, doce irregularidades generales, y algunas propias para cada imputado-.

El tipo penal de negociación incompatible es un delito de infracción de deber y es desde esta nota característica que corresponde analizar los criterios de imputación objetiva y subjetiva de cada interviniente en los hechos, siempre en función a su propia competencia institucional y a partir de la intervención de varios funcionarios insertos en una estructura institucional como es una Municipalidad.

NOVENO. Que, según se anotó en la Ejecutoria Suprema de admisión de los recursos de casación, se cuestiona el cumplimiento de las reglas de la prueba por indicios y su relación con las competencias administrativas de los funcionarios públicos acusados, así como la propia definición del delito de negociación incompatible y la aplicación de sus elementos constitutivos en los casos de actuación plural.

Corresponde su análisis, desde la concepción de la voluntad impugnativa, y por los motivos de infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de precepto procesal, infracción de precepto material y violación de la garantía de motivación.

DÉCIMO. Que instruido el expediente en Secretaría y señalada fecha para la audiencia de casación el día treinta de noviembre del presente año, ésta se realizó con la concurrencia de las defensas de los encausados Marcelo Jacinto, Flores Flores, y Fernández Vílchez, doctores Renzo Riega Cayetano, Carlos Pérez Aguilar y Segundo Alberto Vásquez Rodríguez, respectivamente, así como con la defensa de los encausados Miranda Merino y Navarro Varas, doctora Karina Marilú Cubas Cervantes, cuyo desarrollo consta en el acta correspondiente.

UNDÉCIMO. Que, cerrado el debate, deliberada la causa en secreto ese mismo día, de inmediato y sin interrupción, y producida la votación respectiva, se acordó por unanimidad pronunciar la correspondiente sentencia de casación en los términos que a continuación se consignan. Se programó para la audiencia de lectura de la sentencia el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Que, como se sabe, el objeto del debate está integrado por los hechos afirmados por las partes acusadoras y por las partes acusadas (pretensión y resistencia, respectivamente). El principio de exhaustividad exige que la sentencia dé una respuesta a cada punto de la pretensión y de la resistencia. Éste es un requisito interno de la sentencia. Su infracción, en casos graves, determinará la nulidad de la sentencia; esto es, si se vulnera la garantía de tutela jurisdiccional (artículo 150, literal ‘d’, del Código Procesal Penal).

El suceso histórico -acontecimiento concreto, como conducta completa del autor apreciado desde un enfoque naturalista (y si son varios hechos se considerará uno en tanto en cuanto exista una conexión interna) introducido por la fiscalía y el que en su caso puede introducir la defensa (hechos extintivos, impeditivos o excluyentes o, en términos de la prueba por indicios: prueba en contrario, en general, como aporte de hechos alternativos a los de la acusación)- expuesto por las partes, debe ser confrontado con la parte dispositiva de la sentencia, lo cual es una consecuencia del principio acusatorio.

Ha de constatarse, por consiguiente, si existe correspondencia entre la causa de pedir -hechos con relevancia jurídica que fundamentan la pretensión entendido como conjunto de acaecimientos fácticos que lo singularizan de los demás- y la petición -declaración de voluntad que determina los límites cualitativos y cuantitativos del deber de congruencia del juez-, y si se ha respondido, igualmente, a la pretensión defensiva -a la oposición de la parte acusada-. Son, pues, estos desajustes entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del debate los que deben analizarse.

[Continúa…]

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