Colusión: duplicidad de los plazos de la prescripción [RN 648-2017, Ica]

Jurisprudencia compartida por el estudio Castillo Alva & Asociados.

Sumilla. Prescripción de la acción penal. A la fecha operó el plazo de prescripción extraordinaria previsto en el artículo ochenta y tres del Código Penal, respecto a los delitos de ocultamiento de documento público y colusión desleal; no obstante, debido a lo dispuesto en el artículo ochenta del mismo cuerpo de leyes, sus efectos no se aplican al procesado Carlos Enrique Osorio Vargas, entonces alcalde de la entidad edil agraviada.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
RN 648-2017, ICA

Lima, veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.-

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por los sentenciados CARLOS ENRIQUE OSORIO VARGAS, ASCENCIO ROQUE HURTADO SÁNCHEZ, ANGÉLICA VILMA OROZCO CUSIHUAMÁN, CÉSAR FAUSTO MEDINA HUAMÁN y ARMANDO LEONARDO VÁSQUEZ HERRERA, contra la sentencia del veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis (a foja mil trescientos ochenta y tres), que:

i) Condenó a CARLOS ENRIQUE OSORIO VARGAS, como autor, y a ASCENCIO ROQUE HURTADO SÁNCHEZ y ANGÉLICA VILMA OROZCO CUSIHUAMÁN como cómplices del delito contra la Administración Pública, colusión desleal, en perjuicio del Estado-Municipalidad Distrital de Los Aquijes.

ii) Condenó a CARLOS ENRIQUE OSORIO VARGAS, CÉSAR FAUSTO MEDINA HUAMÁN y ARMANDO LEONARDO VÁSQUEZ HERRERA como autores del delito contra la fe pública-ocultamiento de documento público, en perjuicio del Estado-Municipalidad Distrital de Los Aquijes.

iii) Impuso a CARLOS ENRIQUE OSORIO VARGAS a cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de tres años, e inhabilitación por el periodo de dos años, así como el pago de cincuenta días multa.

iv) Impuso a ASCENCIO ROQUE HURTADO SÁNCHEZ y ANGÉLICA VILMA OROZCO CUSIHUAMÁN, tres años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por dos años y el pago de cincuenta días multa.

v) Impuso a CÉSAR FAUSTO MEDINA HUAMÁN y ARMANDO LEONARDO VÁSQUEZ HERRERA, dos años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por un año.

vi) Fijó en dos mil soles el monto por concepto de reparación civil, de forma solidaria, para los encausados.

De conformidad, en parte, con lo opinado por la señora Fiscal Suprema en lo Penal.

Intervino como ponente el señor PRÍNCIPE TRUJILLO.

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CONSIDERANDO

Primero. La defensa de los procesados Ascencio Roque Hurtado Sánchez y Angélica Vilma Orozco Cusihuamán (a foja mil cuatrocientos veinte), cuestionó la condena impuesta en su contra por el delito de colusión:

1.1. La imputación en su contra no está acreditada con pruebas idóneas y suficientes.

1.2. Los procesados tomaron conocimiento de la venta de un lote de terreno y realizaron la transacción con el alcalde, de buena fe, sin que exista colusión alguna con dicho funcionario.

1.3. No se ocasionó perjuicio patrimonial real al Estado, como se demuestra con el Informe Pericial Oficial (a foja mil doscientos diecisiete), que concluyó que el terreno está valorizado en un precio menor al que pagaron.

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Segundo. Por su parte, los procesados César Fausto Medina Huamán y Armando Leonardo Vásquez Herrera fundamentaron su recurso en el extremo de la condena en su contra por el delito contra la fe pública (a foja mil cuatrocientos veintinueve), en los siguientes términos:

2.1. No había razón para ocultar el Libro de Actas, pues ya se había presentado ante el Ministerio Público.

2.2. Se debió valorar el oficio cursado por Vásquez Herrera a Medina Huamán, mediante el cual le solicitaban copias del Libro de Actas y la copia de la denuncia policial sobre su pérdida.

2.3. Resultaba necesario que se obtuvieran copias legalizadas del Libro de Actas de Sesiones del Concejo debido a las denuncias que se presentaban contra el alcalde.

Tercero. Por su parte, Carlos Enrique Osorio Vargas cuestionó (foja mil cuatrocientos cuarenta y cinco) ambos extremos de la condena en su contra, al respecto señaló que:

3.1. En cuanto al delito de colusión, indicó que de acuerdo con las pericias realizadas, no existió un perjuicio patrimonial real al Estado por lo que se debió aplicar la normativa legal más favorable.

3.2. No existe certeza de la existencia del organigrama en el Acta de Sesión de Concejo, del veintidós de enero de dos mil cuatro, pues los testigos difieren en sus declaraciones.

3.3. La pérdida del Libro de Actas no es un indicio para acreditar la comisión del delito de colusión, pues el acta cuestionada no fue utilizada en la compraventa del inmueble.

3.4. La omisión de requisitos para la trasferencia de un bien municipal no conlleva una responsabilidad penal, conforme con lo previsto en el artículo cincuenta y nueve de la Ley Orgánica de Municipalidades.

Cuarto. Conforme con la acusación fiscal (a foja quinientos cuarenta y uno), el diez de febrero de dos mil cuatro, CARLOS ENRIQUE OSORIO VARGAS, en su calidad de alcalde de la Municipalidad de Los Aquijes, departamento de Ica, vendió a favor de ASCENCIO ROQUE HURTADO SÁNCHEZ y ANGÉLICA VILMA OROZCO CUSIHUAMÁN, el lote de terreno ubicado en la carretera Panamericana Sur, Garganto, distrito de Los Aquijes, con un área total de cuatrocientos catorce metros cuadrados por el monto de S/ 12 441 soles.

Esta venta se realizó sin las formalidades de ley, pues no se llevó a cabo la sesión de Concejo para que el pleno autorizara tal venta, tampoco revisó la venta mediante subasta pública ni publicó la venta a la Contraloría General de la República, como lo disponen los artículos cincuenta y nueve y setenta y seis de la Ley Orgánica de Municipalidades.

Por tanto, el alcalde defraudó a la entidad edil, con concierto de los ASCENCIO ROQUE HURTADO SÁNCHEZ y ANGÉLICA VILMA OROZCO CUSIHUAMÁN, ya que el contrató se celebró de forma oculta y ocasionó perjuicio patrimonial, pues de haberse realizado la subasta pública la municipalidad hubiera obtenido un mejor precio.

Quinto. Posteriormente, el veintidós de enero de dos mil cuatro, se realizó una sesión ordinaria del Concejo de la Municipalidad de Los Aquijes, Ica, a la que concurrió CARLOS ENRIQUE OSORIO VARGAS (alcalde), Gabino Raúl Ramos Córdova (secretario), Renán Chacaliaza Hernández, Víctor Donayre Tipacti, Víctor Gálvez Pisconte, José Muñoz Aquije y Martha Onque Gallegos (regidores), en la que se trató como agenda de la aprobación de la estructura orgánica de la Municipalidad; sin embargo, el alcalde y secretario, con el fin de hacer su descargo ante la denuncia en su contra por la venta del referido lote, despegaron el organigrama que se había adherido en dicha acta e insertado datos falsos en dicho espacio, como si se hubiese tratado y aprobado en dicha sesión la venta del terreno, haciendo aparecer como si el pleno del Concejo había autorizado dicha venta, a favor de ASCENCIO ROQUE HURTADO SÁNCHEZ y ANGÉLICA VILMA OROZCO CUSIHUAMÁN.

Al comparar las actas de la sesión del veintidós de enero de dos mil catorce, presentados por el alcalde y el regidor denunciante (José Antonio Muñoz Aquije) en fotocopias fedateadas que obran a foja veinticinco con la de foja ciento trece, se aprecia claramente en las primeras que a partir de la línea doce hasta la línea veintiocho se insertó indebidamente un fragmento que contiene datos que no fueron tratados en dichas sesiones, y los responsables de ello son CARLOS ENRIQUE OSORIO VARGAS (alcalde), CÉSAR FAUSTO MEDINA HUAMÁN (asesor legal) y Gabino Raúl Ramos Córdova (secretaria) que no guardan relación con las tres últimas líneas de la sesión, con cuyo objeto desglosaron el gráfico del Organigrama Estructural de la Municipalidad Distrital de Los Aquijes, que allí se encontraba y fueron aprobada por dicha sesión de Concejo.

Por otro lado, cuando el fiscal solicitó a CARLOS ENRIQUE OSORIO VARGAS el libro de Actas donde conste la sesión ordinaria de Concejo del veintidós de enero de dos mil catorce, aquel no remitió el libro oportunamente, sino que el imputado ARMANDO LEONARDO VÁSQUEZ HERRERA, como administrador de la municipalidad, mediante carta del veintiséis de junio de dos mil siete encomendó al asesor legal CÉSAR FAUSTO MEDINA HUAMÁN que extraiga copias certificadas del libro de actas de la municipalidad, hasta la Notaría Pública Laos Mora de la localidad, con dicho fin.

El veintisiete de junio de dos mil siete, se denunció policialmente que el Libro de Actas de la Municipalidad se había extraviado, y el alcalde OSORIO VARGAS se limitó a remitir una copia certificada policial de la denuncia por la supuesta pérdida del libro de sesiones del Concejo del año dos mil dos al dos mil cinco, lo que al parecer no era la verdad, sino una estrategia urdida para eludir la acción de la justicia y lo que se pretendía era ocultar el libro en perjuicio de la entidad edil, que a su vez constituye la prueba del delito. Es importante indicar que la Municipalidad tiene una fedataria y no se haya trasladado el libro de actas hasta esta localidad con el objeto de legalizar fotocopias de dicho libro cuando el valor probatorio de un fedatario y notario es el mismo.

Sexto. Este Colegiado Supremo, en atención a alguno de los argumentos expuestos por los recurrentes, así como el contenido del Dictamen N.° 422-2017-2°FSUPR.P-MP-FN (foja cuarenta y tres del cuadernillo formado ante esta instancia), emitido por la señora Fiscal Suprema de la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal que propuso se declare de oficio la excepción de prescripción de la acción penal, considera pertinente evaluar si esta se encuentra vigente.

Sétimo. Así, en relación al delito contra la fe pública, ocultamiento de documento público, previsto en el artículo cuatrocientos treinta del Código Penal1, se verifica que la pena a imponer corresponde a la señalada en los artículos cuatrocientos veintisiete y cuatrocientos veintiocho del mismo cuerpo de leyes, según sea el caso; en el presente, se desprende que ante la omisión en la acusación (y requisitoria oral, a foja mil trescientos treinta y tres) de precisar la penalidad de cuál de los dos delitos debía aplicarse, la Fiscalía Suprema –en atención a los hechos imputados– indicó que era pertinente imponer la pena correspondiente al delito de falsedad ideológica (artículo cuatrocientos veintiocho del Código Penal), es decir, no menor de tres ni mayor de seis años.

Octavo. Por lo tanto, si se tiene en cuenta que este delito se cometió el veintisiete de junio de dos mil siete, cuando se presentó la denuncia policial por pérdida del Libro de Actas (a foja ciento setenta y siete), se tiene que a la fecha han trascurrido más de diez años, por lo que se cumplió el plazo de prescripción extraordinaria previsto para el delito investigado (nueve años), conforme con lo establecido en los artículos ochenta y ochenta y tres del Código Penal; por lo que corresponde que se declare de oficio prescrita la acción penal incoada contra CARLOS ENRIQUE OSORIO VARGAS, CÉSAR FAUSTO MEDINA HUAMÁN y ARMANDO LEONARDO VÁSQUEZ HERRERA, como autores del delito contra la fe pública, ocultamiento de documento público, en perjuicio del Estado.

Noveno. Por otro lado, en relación con el delito de colusión, previsto en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, se debe tener en cuenta que por la fecha de comisión de los hechos, correspondía aplicar el texto vigente modificado por la Ley 26713 (del veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y seis):

El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.

Décimo. No obstante, este tipo penal fue modificado posteriormente para distinguir dos conductas específicas como configurativas del delito de colusión: la concertación para defraudar al Estado (primer párrafo-delito de mera actividad) y la defraudación patrimonial mediante concertación (segundo párrafo-delito de resultado lesivo); y a las que se le asignaban distinto marco penal.

En específico, la modificación realizada por la Ley 29758 (del veintiuno de julio de dos mil once):

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.

Décimo primero. Es importante indicar que en autos obra la Pericia de Valorización Comercial, del ocho de agosto de dos mil dieciséis (foja mil doscientos diecisiete), realizada por disposición de este Colegiado Supremo en la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N.° 1087-2013 (foja mil veinticuatro), que concluyó que –al mes de febrero de dos mil cuatro– el valor comercial del terreno de la Municipalidad en cuestión era de 12 284,46 soles.

Conforme con la Minuta de Compraventa del referido terreno, del diez de febrero de dos mil cuatro (foja siete y ocho), los compradores ASCENCIO ROQUE HURTADO SÁNCHEZ y ANGÉLICA VILMA OROZCO CUSIHUAMÁN abonaron la suma de 12 441 soles, a la Municipalidad Distrital de Los Aquijes.

Décimo segundo. Por tanto, se aprecia que el precio pagado por los imputados ASCENCIO ROQUE HURTADO SÁNCHEZ y ANGÉLICA VILMA OROZCO CUSIHUAMÁN se encontraba acorde con el precio de mercado, y no habría existido una defraudación patrimonial efectiva a la entidad edil.

Décimo tercero. En ese sentido, a pesar de que en el presente caso corresponde aplicar el texto de la modificación realizada por la Ley 26713, en atención a la fecha de comisión de los hechos, y de conformidad con el artículo seis del Código Penal, resulta más favorable a los procesados que se aplique retroactivamente el texto del artículo 384 del Código Penal modificado por la Ley 297586 que establece una pena más benigna, esto es, no menor de tres ni mayor de seis años, en virtud de que no se verificó una real afectación patrimonial.

Décimo cuarto. Ya que este delito se cometió el diez de febrero de dos mil cuatro (con la compraventa del terreno), a la fecha trascurrieron más de trece años años, por lo que se cumplió el plazo de prescripción extraordinaria previsto para dicho ilícito (nueve años).
No obstante, debe tenerse presente que conforme con lo dispuesto en el artículo ochenta, último párrafo, del Código Penal, “en casos de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este, el plazo de prescripción se duplica”, por lo que aún se encuentra expedita la acción penal contra el procesado CARLOS ENRIQUE OSORIO VARGAS, que intervino en los hechos en su condición de alcalde del Municipalidad Distrital de Los Aquijes, mas no contra ASCENCIO ROQUE HURTADO SÁNCHEZ y ANGÉLICA VILMA OROZCO CUSIHUAMÁN (ciudadanos que no tenían la calidad de funcionarios o servidores públicos), por lo que así se declarará.

Décimo quinto. Este Colegiado Supremo verifica que se encuentra acreditada la responsabilidad penal de CARLOS ENRIQUE OSORIO VARGAS en los hechos de colusión imputados en atención a que la venta del lote de terreno de propiedad municipal, en la que intervino directamente el procesado, no se realizó conforme con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley 27972; específicamente, conforme con lo previsto en el artículo cincuenta y nueve, respecto a la disposición de bienes municipales:

Los bienes municipales pueden ser transferidos, concesionados en uso o explotación, arrendados o modificado su estado de posesión o propiedad mediante cualquier otra modalidad, por acuerdo del Concejo Municipal.

Cualquier transferencia de propiedad o concesión sobre bienes municipales se hace a través de subasta pública, conforme a ley.

Estos acuerdos deben ser puestos en conocimiento de la Contraloría General de la República en un plazo no mayor de 7 (siete) días, bajo responsabilidad.

Décimo sexto. Si bien la defensa alegó que no realizar una subasta pública o no comunicar la venta a la Contraloría General de la República constituyen omisiones sin contenido penal, se debe tener presente que en los delitos como el presente es evidente que la evaluación se basa en prueba indiciaria.

Como tal, se valora no solo estas irregularidades manifiestas en la transacción, sino que los regidores José Antonio Muñoz Aquije, Martha Onque Gallegos y Víctor Manuel Donayre Tipacti, que asistieron a la sesión de Concejo Municipal del veintidós de enero de dos mil cuatro, sostuvieron que en dicha ocasión no se trató, como tema de agenda, la venta del terreno en cuestión y tampoco se aprobó su disposición, por lo que aunque este aspecto (el cuestionamiento a la veracidad del acta presentada y posterior pérdida del Libro de Actas) no logró ser esclarecido (en atención a la prescripción de la acción penal por los delitos de falsedad ideológica, encubrimiento real y –mediante la presente ejecutoria– ocultamiento de documento público) las declaraciones de dichos testigos mantiene su validez y resulta creíble en atención a que la referida venta se realizó aun cuando no se cumplieron las disposiciones legales pertinentes.

Por lo que corresponde que se confirme la condena contra CARLOS ENRIQUE OSORIO VARGAS por el delito de colusión, así como los extremos de la pena impuesta y reparación civil (extremos que no fueron apelados por el Ministerio Público o la Procuraduría Pública Anticorrupción, respectivamente).

DECISIÓN

Por estos fundamentos, declararon:

I. Por unanimidad, FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal a favor de CARLOS ENRIQUE OSORIO VARGAS, CÉSAR FAUSTO MEDINA HUAMÁN y ARMANDO LEONARDO VÁSQUEZ HERRERA, como autores del delito contra la fe pública, ocultamiento de documento público, en perjuicio del Estado (Municipalidad Distrital de Los Aquijes).

II. Por unanimidad, FUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal a favor de ASCENCIO ROQUE HURTADO SÁNCHEZ y ANGÉLICA VILMA OROZCO CUSIHUAMÁN como autor y cómplices, respectivamente, por la comisión del delito contra la Administración Pública, colusión desleal, en perjuicio del Estado-Municipalidad Distrital de Los Aquijes.

III. Por mayoría, NO HABER NULIDAD en el extremo de la sentencia del veintitrés de noviembre de dos mil dieciséis (a foja mil trescientos ochenta y tres), que condeno a CARLOS ENRIQUE OSORIO VARGAS como autor de la comisión del delito contra la Administración Pública, colusión desleal, en perjuicio del Estado – Municipalidad Distrital de Los Aquijes, a cuatro años de pena privativa de la libertad, suspendida por tres años sujetos a reglas de conducta establecidas, y el pago de cincuenta días multa. Así como el pago de dos mil soles el concepto por reparación civil.

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