Fundamentos destacados: Decimoprimero. Ahora bien, en los delitos de infracción del deber no basta con poseer la condición de funcionario o servidor público para inferir inmediatamente su condición de autor del delito. A la condición objetiva especial –la de funcionario o servidor público– debe agregarse el vínculo especial. En el delito de peculado, por ejemplo, se exige, además de la condición especial de funcionario o servidor público, el vínculo funcional con el objeto (caudales o efectos) de custodia, percepción o administración. En general, la vinculación funcional del sujeto activo con el bien jurídico se expresa típicamente con los términos “abusando de sus atribuciones”, “valiéndose de su condición de funcionario o servidor público”, “por razón de su cargo” o “de su función”, “violación de sus obligaciones”, o “abuso de su cargo”. El común denominador de todas estas frases típicas es que dejan trasuntar, en el plano normativo, deberes jurídicos que solo pueden ser cumplidos por quienes tienen una vinculación funcional específica. Se trata de deberes de garante, que surgen a partir de las funciones específicas del funcionario o servidor público, en un contexto institucional determinado. La vulneración de este deber le da el título de autor. Aquellos que no tengan esta relación especial con los caudales o efectos, aun cuando sean funcionarios o servidores públicos, responderán eventualmente como autores, por un delito común, equivalente o por el mismo delito, como partícipes.
[…]
Trigésimo segundo. Por estos hechos probados, el juez de primera instancia lo condenó a título de cómplice primario del delito de peculado doloso, ratificado en sede de instancia. Conforme a lo desarrollado en la presente ejecutoria, el delito de peculado es uno de infracción del deber. Como regla general, en los delitos de infracción del deber solo cabe la autoría; evidenciándose un error inicial en la determinación del título de imputación pero que no tuvo incidencia práctica en la decisión finalmente adoptada. Como se ha señalado, existen delitos, como el peculado doloso, que exigen, además de la condición de funcionario o servidor público, una vinculación positiva con los caudales o efectos, para ser considerado como autor. Además, como se ha indicado ut supra este tipo de delitos admite la omisión impropia.
[…]
Trigésimo quinto. Así, de lo desarrollado precedentemente, se aprecia que el error incurrido por los órganos de instancia solo radica en la calificación del grado de participación del encausado (condenado a título de cómplice primario), el cual es un tema vinculado a la interpretación y aplicación de normas penales materiales y no a los hechos declarados probados, los cuales permanecen inmodificables. Por tanto, no cabe casar la sentencia en este extremo en virtud de lo dispuesto por el numeral 3 del artículo 432 del Código Procesal Penal, en tanto que este error no influye en la parte dispositiva de la sentencia recurrida: el imputado es punible a título de autor, no de cómplice primario –la consecuencia jurídica, a mérito del artículo 23 del Código Penal, es la misma–. Por consiguiente, solo cabe corregir ese error.
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Sumilla: Bien jurídico, jerarquía y título de imputación, omisión impropia e infracción de deber y acusación complementaria. a. La infracción del deber de los funcionarios o servidores públicos se encuentra relacionada con el funcionamiento efectivo y eficaz de la administración pública. Así, en este ámbito se descarta el difuso concepto del bien jurídico, que lo relaciona con el “correcto funcionamiento” de la administración pública. La corrección se vincula con una persona de conducta irreprochable -criterio formal y moral-, pero no con la observancia de los deberes institucionales de la conducta funcionarial -criterio material y jurídico-, en la creación de valor público.
b. El nivel jerárquico -propio de las instituciones públicas- no es determinante para ostentar la calidad de autor en este tipo de delitos. Es la vinculación específica del funcionario o servidor público con la función asignada en el contexto del tipo penal concreto.
c. La omisión impropia es una estructura típica, pues objetivamente se refiere a: i) un comportamiento vinculado a un resultado -omitir la realización de un hecho punible-, ii) el deber jurídico de impedirlo o crear una fuente de peligro idóneo para producirlo -sujeto a la existencia de un deber de garante – y iii) la posibilidad de realizar, según un criterio de razonabilidad, un juicio de equivalencia -correspondencia de la omisión con la realización de un tipo penal comisivo-.
d. En la acusación complementaria, el hecho es, ontológicamente, un suceso o evento central desprovisto de cualquier elemento accidental. En tanto que la circunstancia es un elemento accidental o accesorio adosado a la esencia del hecho y que lo modifica o individualiza (tiempo, lugar, modo, medio móvil, finalidad). Pero en ambos casos, aparte de la conexidad con el hecho postulado originario, deben ser nuevos.
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN 1749-2018, CAÑETE
Lima, diecinueve de agosto de dos mil veinte.-
VISTOS: en audiencia pública mediante el sistema de videoconferencia, el recurso de casación interpuesto por la defensa técnica del sentenciado Javier Jesús Alvarado Gonzales del Valle contra la sentencia de vista del diez de octubre de dos mil dieciocho (folio 1157), emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Cañete, que confirmó la sentencia de primera instancia del veintiocho de mayo de dos mil dieciocho (folio 612), que lo condenó como cómplice primario del delito contra la administración pública-peculado doloso, en perjuicio de la Municipalidad Provincial de Cañete, a seis años de pena privativa de libertad e inhabilitación para ocupar cargos públicos, conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal, y fijó el pago solidario de S/ 5 000 000 (cinco millones de soles) por concepto de reparación civil a favor de la parte agraviada; con lo demás que al respecto contiene.
Intervino como ponente el juez supremo Figueroa Navarro.
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FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero. Itinerario del proceso en etapa intermedia
1.1. El representante del Segundo Despacho de Adecuación de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Cañete, mediante requerimiento acusatorio y su subsanación (fojas 113 y 228 del expediente, respectivamente), formuló acusación en contra del encausado Javier Jesús Alvarado Gonzales del Valle y otros, como coautor del delito contra la administración pública-peculado, previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 387 del Código Penal, concordado con el segundo párrafo del referido artículo, y como coautor del delito contra la tranquilidad pública- asociación ilícita para delinquir, previsto y sancionado en el primer párrafo del artículo 317 del citado código punitivo.
1.2. Realizada la audiencia de control de acusación, conforme a las actas respectivas (fojas 267, 272, 276 y 283 del expediente), se emitió el auto de enjuiciamiento del veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete (foja 292 del expediente); que solicitó que se le imponga, trece años de pena privativa de libertad por ambos delitos (ocho años por el de peculado y cinco años por el de asociación ilícita para delinquir).
Segundo. Itinerario del juicio en primera instancia
2.1. Mediante auto de citación de juicio oral, contenido en la Resolución número 2, del veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete (foja 49 del cuaderno de debate), se citó al encausado a la audiencia de juicio oral, que se realizaría el ocho de enero de dos mil dieciocho. Instalada la audiencia de juicio oral, las demás sesiones se realizaron con normalidad.
2.2. En la audiencia del nueve de mayo de dos mil dieciocho (foja 527 del cuaderno de debate), se dio cuenta de la acusación complementaria presentada por el representante del Ministerio Público, por la cual se incorporaban nuevos hechos y se solicitaba el cambio del título de participación del encausado a “cómplice”. Leída la acusación complementaría, se procedió a suspender la citada audiencia a petición de las partes procesales, y se dispuso la continuación para el día catorce de mayo de dos mil dieciocho, fecha en que la defensa de los encausados, dentro de ellos la del recurrente, absolvieron el traslado respectivo (foja 534 del cuaderno de debate) de la aludida acusación. Posteriormente, se prosiguió con el juicio oral y se llevó a cabo la audiencia de lectura de sentencia, el veintiocho de mayo de dos mil dieciocho, como consta en el acta correspondiente (foja 563 del cuaderno de debate).
2.3. Mediante sentencia de primera instancia, del veintiocho de mayo de dos mil dieciocho (foja 612 del cuaderno de debate), se absolvió al encausado Javier Jesús Alvarado Gonzales del Valle de la acusación fiscal por el delito contra la tranquilidad pública- asociación ilícita para delinquir, en agravio del Estado, y se lo condenó como cómplice primario del delito contra la administración pública-peculado doloso, en perjuicio de la Municipalidad Provincial de Cañete, a seis años de pena privativa de libertad. Contra el extremo condenatorio, la defensa técnica del citado encausado interpuso recurso de apelación (foja 749 del cuaderno de debate), concedido mediante Resolución número 46, del diecinueve de junio de dos mil dieciocho (foja 899 del cuaderno de debate).
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Tercero. Itinerario del proceso en segunda instancia
3.1. Culminada la fase de traslado de la impugnación, el Superior Tribunal, conforme al decreto del siete de septiembre de dos mil dieciocho (foja 1055 del cuaderno de debate), convocó a audiencia de apelación de sentencia, la cual fue reprogramada mediante decreto del veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho (foja 1098 del cuaderno de debate), para el tres de octubre de dos mil dieciocho, la audiencia se realizó con normalidad, como se aprecia del acta de audiencia de apelación (foja 1149 del cuaderno de debate).
3.2. El diez de octubre de dos mil dieciocho, se procedió a realizar la audiencia de lectura de sentencia de vista, según consta en el acta respectiva (foja 1241 del cuaderno de debate), mediante la cual se decidió, por unanimidad, confirmar la sentencia de primera instancia en todos sus extremos.
3.3. Emitida la sentencia de vista, la defensa técnica del encausado Javier Jesús Alvarado Gonzales del Valle interpuso recurso de casación (foja 1268 del cuaderno de debate), concedido mediante auto del treinta de octubre de dos mil dieciocho (foja 1302 del cuaderno de debate).
Cuarto. Trámite del recurso de casación
4.1. Elevado el expediente a esta Suprema Sala, se corrió traslado a las partes, conforme los cargos de entrega de cédulas de notificación (fojas 120, 121 y 122 del cuadernillo formado en esta Suprema Sala), y se señaló fecha para calificación del recurso de casación, mediante decreto del veintiséis de febrero de dos mil diecinueve (foja 145 del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal). Así, mediante auto de calificación del veintitrés de abril de dos mil diecinueve (foja 147 del cuadernillo formado ante este Supremo Tribunal), se declaró bien concedido el citado recurso de casación.
4.2. Instruidas las partes procesales de la admisión del recurso de casación, conforme los cargos de entrega de cédulas de notificación (fojas 152, 153 y 154 del cuadernillo formado en esta sede), se señaló como fecha para la audiencia de casación el veinticinco de marzo de dos mil veinte, mediante decreto del seis de febrero de dos mil veinte; sin embargo, fue reprogramada, mediante decreto del diez de julio de dos mil veinte, para el veintinueve de julio del citado año. Instalada la audiencia de casación, se realizó mediante el aplicativo Google Hangouts Meet, con la presencia del representante del Ministerio Público y la defensa del encausado. Una vez culminada, se produjo la deliberación de la causa en sesión secreta, en virtud de la cual, tras la votación respectiva, el estado de la causa es el de expedir sentencia, cuya lectura en audiencia pública mediante el aplicativo tecnológico antes acotado se efectuará con las partes que asistan, en concordancia con el artículo 431, inciso 4, del Código Procesal Penal, el diecinueve de agosto de dos mil veinte.
Quinto. Motivo casacional
5.1. Conforme ha sido establecido en los fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto del auto de calificación del recurso de casación, en concordancia con su parte resolutiva, se admitió el recurso de casación excepcional, a fin de analizar el caso desde las causales contenidas en los incisos 2, 3 y 5 del artículo 429 del Código Procesal Penal, en relación con la modificación del título de participación y su justificación, efectuadas por el representante del Ministerio Público en el presente proceso. Para tal efecto, se aceptaron los siguientes temas propuestos por el casacionista:
(i) La intervención de un funcionario público o intranei -de primer nivel jerárquico- en un delito de infracción de deber no puede ser cómplice primario, sobre todo si a los otros funcionarios públicos o ¡ntraneus -de menor nivel jerárquico- también comprendidos en el proceso penal se les atribuye la calidad de autores. Así, si no se acredita el dolo en este delito -animus rem sibi habendi- corresponde su absolución, pero no que se varíe indistintamente el agrado de intervención criminal como si fuera un acto intrascendente, sobre todo si se realiza mediante una acusación complementaria que no cumple con los requisitos exigidos por la norma procesal [sic].
(ii) Se requiere establecer que a un cómplice primario -que es un funcionario público- no se le puede atribuir la conducta de omisión impropia o comisión por omisión, cuando al autor del delito -que también es funcionario público- se le imputa un delito de infracción de deber bajo una conducta de acción. Máxime si primigeniamente ambos fueron considerados -de forma errada- como autores y coautores del delito de peculado doloso y por una figura de acción [sic].
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Sexto. Agravios del recurso de casación
La parte accionante cuestiona la errónea interpretación e indebida aplicación del artículo 25 del Código Penal (complicidad primaria y secundaria), así como al cambio del título de intervención delictiva (y su fundamentación) y si este afectó el principio de imputación necesaria. Además, alega que en el caso concreto se habrían apartado de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema en los Acuerdos Plenarios signados con los números 2-2011 /CJ-116 y 3-2016/CJ-116, referidos a la determinación de la responsabilidad de funcionarios públicos en los delitos de infracción de deber. Asimismo, cuestiona el proceso de acusación complementaria realizado en el presente proceso; agravios que se encuentran vinculados con las causales invocadas y declaradas bien concedidas.
Séptimo. Hechos materia de imputación
De acuerdo con el requerimiento acusatorio y su subsanación (foja 113 y 228 del expediente respectivamente), se atribuye a Javier Jesús Alvarado Gonzales, básicamente, lo siguiente:
7.1 Circunstancias precedentes
El acusado Javier Jesús Alvarado Gonzales desempeñó el cargo de alcalde de la Municipalidad Provincial de Cañete durante el periodo 2007 a 2010. Al asumir dicho cargo tuvo conocimiento de que se tenía abierta una cuenta corriente denominada Fondos de Inversiones -Finver Cañete- en el Banco Continental, cuyo número era 0011-0211-0100004604-03. En dicho periodo se encontraba vigente el Decreto Ley número 22831, del veintiséis de diciembre de mil novecientos setenta y nueve, que creó el citado fondo de inversiones que se le denominó Finver, con el objeto de que a cargo del citado fondo se proporcione los recursos para el financiamiento del programa de inversiones y obras urbanas de los respectivos Consejos Provinciales y Distritales para el adecuado mantenimiento y desarrollo de las ciudades, se dispuso que dichos fondos sean intangibles y que en ningún caso podían destinarse para financiar gastos corrientes ni a otro fin que no sea el de inversiones y obras autorizadas por el citado decreto ley; con tal propósito, dichos fondos de inversión deberían ser depositados en la Corporación Financiera de Desarrollo-Cofide o en el Banco de la Nación, por ser las únicas dos empresas financieras encargadas de administrar los fondos del Finver en calidad de fiduciario; para ello celebraron un contrato de fiducia, mediante el cual se le entregó a dicha entidad en propiedad los fondos o los bienes, con la finalidad de que los administre de acuerdo con las condiciones aceptadas y que cada año rinda cuenta de los montos o los bienes otorgados, tal como lo dispone el mencionado decreto ley. Así, de la cuenta corriente número 571-0571001306 del Banco de la Nación, que contenía fondos públicos de la recaudación de impuestos de alcabala de la Municipalidad Provincial de Cañete, se transfirieron, vía depósito en cheque, las siguientes sumas: cheque número 31339662-4, del veintiuno de julio de dos mil ocho, por el monto de S/ 993 790.85 (novecientos noventa y tres mil setecientos noventa soles con ochenta y cinco céntimos); cheque número 39898022-7, del once de diciembre de dos mil ocho, por el monto de S/ 2 037 655.07 (dos millones treinta y siete mil seiscientos cincuenta y cinco soles con siete céntimos), y cheque número 43742910-3, del diez de abril de dos mil diez, por el monto de S/ 2 325 000 (dos millones trescientos veinticinco mil soles). Todo ello, más el saldo de S/ 92 032.84 (noventa y dos mil treinta y dos soles con ochenta y cuatro céntimos), da un importe total de S/ 5 448 478.76 (cinco millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos setenta y ocho soles con setenta y seis céntimos), depositados en la cuenta del Finver en el Banco Continental.
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7.2. Circunstancias concomitantes
Para apropiarse para sí y para terceros de los fondos públicos e intangibles del Finver, debía mantener la situación irregular, para evitar el cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto Ley número 22831, y solicitó al Banco Continental, mediante Oficio número 029-2007-AL-MPC, del dieciocho de enero de dos mil siete, el registro de nuevas firmas de titulares y suplentes, entre los que designó a sus coacusados y funcionarios de confianza de la Municipalidad Provincial de Cañete, Manuel Humberto Márquez Vivanco (gerente municipal) y Eduardo Daladier Wanus Gonzales (gerente de Administración y Finanzas), como funcionarios autorizados para el manejo de la citada cuenta corriente; con ello se permitió que los fondos públicos e intangibles del Finver sigan siendo depositados en la cuenta corriente número 0011-0211-0100004604-03 del Banco Continental, para que los referidos funcionarios autorizados utilicen los fondos públicos mediante el giro de cheques por gastos sin sustento documentario a nombre de personas naturales e inclusive a nombre de personas inexistentes por un monto de S/ 4 029 226.09 (cuatro millones veintinueve mil doscientos veintiséis soles con nueve céntimos).
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7.3. Circunstancias posteriores
Lo consignado utsupra permitió y facilitó a los coacusados Manuel Humberto Márquez Vivanco y Eduardo Daladier Wanus Gonzales, girar 163 cheques y disponer de fondos públicos, un total de 160 cheques sin sustento documentario para su cobro, que equivalen al monto de S/ 4 005 226.59 (cuatro millones cinco mil doscientos veintiséis soles con cincuenta y nueve céntimos).
Octavo. De conformidad con el auto que declara bien concedido el recurso de casación, este Supremo Tribunal desarrollará, en relación al primer tema propuesto, la autoría y participación en los delitos de infracción del deber funcionariales, en cuanto lo que se cuestiona, básicamente, es que un funcionario público de primer nivel jerárquico no puede ser catalogado como cómplice primario. Seguidamente, en atención al segundo tema propuesto, se debe analizar la figura penal de la omisión impropia en los delitos de infracción del deber, debido a que la parte accionante ha cuestionado que a un cómplice primario no se le puede atribuir la conducta de omisión impropia, cuando al autor del delito se le imputa un ilícito de infracción del deber bajo una conducta de acción. Adicionalmente, desde la perspectiva procesal penal, se debe analizar la acusación complementaria, dado que en el primer tema propuesto se cuestiona que no se cumplió con los requisitos que exige la norma procesal respectiva para la realización de la acusación complementaria.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
A. Autoría y participación en delitos de infracción del deber funcionariales
Noveno. En la construcción típica de todo delito se establece quién puede ser sujeto activo en la realización de la conducta descrita en el tipo. Así, algunos tipos penales pueden ser cometidos por sujetos que no poseen una condición personal específica (delitos comunes), pues vulneran el deber general de observancia de la norma prohibitiva o imperativa, subyacente al tipo penal. En otros supuestos típicos, para su materialización, se exige una condición o cualidad específica en el realizador del hecho punible (delitos especiales), en que el contenido del injusto se relaciona con el quebrantamiento de un deber jurídico específico institucional. Con base en lo mencionado, desde Claus Roxin se distingue entre delitos de dominio y delitos de infracción del deber[1].
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[Continúa…]
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[1] Cfr. Roxin, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho penal. Traducción de la 9na ed. Alemana de Joaquín Coello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Ed. Marcial Pons.
