Autoría y participación en delitos de infracción a un deber

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Sumilla: 1. Infracción a un deber para solucionar los problemas de dominio del hecho; 1.1 ¿Coautoría en delitos de infracción a un deber?; 2. ¿Unidad del título de imputación o ruptura del título de imputación?; 3. Delito especial no es lo mismo a delito de infracción a un deber; 4. Infracción a un deber según Roxin; 5. Infracción a un deber según Jakobs;
6. Delitos especiales de garante (Schünemann).


1. Infracción a un deber para solucionar los problemas de dominio del hecho

La teoría de infracción a un deber fue formulada por vez primera en la espléndida monografía de Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft. Esta investigación marcó un antes y un después en el ámbito de la autoría y participación con la aplicación de los criterios de dominio del hecho en materia de intervención delictiva. Antes de esta monografía se solían aplicar las teorías subjetivas y objetivo-formal.

No será materia del presente artículo desarrollar a profundidad las teorías que anteceden el dominio del hecho pues resulta suficiente comprender esta última para adentrarnos en el concepto de infracción a un deber.

La teoría del dominio del hecho señala que para ostentar el título de imputación «autor», debemos constatar que este fue el amo y señor del evento criminal como figura central del suceso. Quien con su actuación decide o tiene en las manos el sí y el cómo del acontecer típico del proceso que desemboca en la producción del delito, será considerado como autor.[1]

Según esta teoría se valorará como autor directo a quien domine el hecho de manera personal (dominio de la acción), autor mediato será quien tenga el dominio del hecho utilizando a otro como instrumento (dominio de la voluntad de un tercero); y, coautor quien domina el hecho en conjunto con otros (dominio funcional del hecho).

Autoría según teoría del dominio del hecho

Quien genera convencimiento en el autor (instigador) o colabora (cómplice) forma parte del hecho delictivo mas no es dueño, amo y señor del hecho.

En síntesis, aquel que ostenta el dominio del hecho es autor; aquel que carece del mismo es partícipe. El dominio del hecho se define en referencia a un dominio de decisión y a un dominio de configuración. Tiene dominio de decisión aquel de quien depende si el hecho se comete o no. Tiene dominio de configuración aquel que puede determinar cómo es ejecutado el hecho en sus particularidades.[2]

Esta teoría goza de general aceptación en la jurisprudencia para resolver casos en los que se imputan los llamados delitos comunes (Jedermannsdelikte), pero resulta insatisfactoria cuando tratamos delitos cuyo tipo presupone un deber especial en el autor y cuya determinación y delimitación de formas de intervención está supeditada a esta estructura típica.[3] Estos son los delitos especiales (Sonderdelikte) y los delitos de infracción a un deber (Pflichtdelikten).

En los delitos especiales la cualidad especial puede estar expresamente mencionada en el tipo penal (p. ej. «funcionario público», «accionista», «testigo», etc.) o puede deducirse de los demás elementos típicos (p. ej. el que ha participado en un accidente de tráfico, etc.). Otros sujetos que participen en la comisión de estos delitos, al no poseer dicha cualidad —ya por decisión del legislador— no podrán ser nunca considerados como autores de estos delitos especiales (son extraneus), así hayan tenido efectivamente un dominio del hecho.[4]

La Corte Suprema, en el Acuerdo Plenario 3-2016, fundamento 8, señala que:

En los delitos de infracción a un deber el autor no puede ser cualquier persona, sino solo aquel que tiene un estatus especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto desde la plataforma del deber que ostenta. Y es la infracción de dicho deber lo que lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica que, para esta clase de delitos funcionariales, no adquiere trascendencia jurídica. Fundamentalmente porque el hecho punible está construido por la posición o estatus en relación al deber estatal que solo incumbe al funcionario, el cual es conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de su deber positivo para con los bienes que se encuentran bajo su ámbito de competencia. (énfasis es nuestro)

El rol especial que cumple el sujeto activo se diferencia, así, radicalmente del rol general o común que existe en los delitos de dominio o por organización, en los cuales el autor no se halla vinculado precedentemente con el bien jurídico a través de relaciones de protección fundadas en normas jurídicas.[5]

El ser amo y señor del hecho de la situación típica no es lo que determina la autoría, sino el deber infringido por el actuante como portador de este. Pongamos el ejemplo de un caso de peculado.

El delito de peculado es un delito personalísimo que exige no solo la cualidad especial de ser funcionario público, sino también que este funcionario tenga una relación funcional con los caudales (capacidad de custodia sobre patrimonio estatal). En el caso práctico que planteamos este funcionario se encuentra de viaje y mediante llamadas telefónicas convence a su esposa (particular) de que ingrese a su oficina y transfiera considerables cantidades de dinero (patrimonio estatal) a una cuenta offshore en las Bahamas con la finalidad de abandonar el país y tener una vida sabática. Bajo la teoría del dominio del hecho la esposa tiene un dominio fáctico sobre la situación típica (autora) y el esposo quien ostenta el deber funcionarial vendría a ser instigador.

Para resolver este tipo de problemas de intervención delictiva es que surge la teoría de la infracción de deber. Claramente hay un sujeto obligado especialmente y no cabe duda que según esta teoría el esposo funcionario sería imputado como autor del delito de peculado y la esposa como cómplice.

La característica central de los delitos de infracción de deber es precisamente la posibilidad de que se pueda ser autor, sin haber ejercido participación en el dominio del hecho.

1.1 ¿Coautoría en delitos de infracción a un deber?

Sánchez-Vera, siguiendo la concepción de Jakobs, critica la posibilidad de la coautoría en los delitos de infracción de deber. Rechazando la posibilidad de “deberes comunes” afirmando que los deberes son siempre individuales (altamente personales) y nunca comunes. La coautoría decae debido a la relación directa del interviniente con el bien.[5]

Abanto Vásquez señala que cuando actúen un intraneus y un extraneus en la comisión de estos delitos, nunca será posible —sin importar quién haya tenido el dominio del hecho— que exista coautoría entre ambos. Solamente sería admisible la «coautoría» cuando dos intranei, con los mismos deberes, infrinjan al mismo tiempo su deber y hagan posible la ejecución del delito. [6]

Por otro lado, Pariona Arana señala que en los delitos de infracción de deber, la estructura de la coautoría, definida normativamente como una realización conjunta, consiste en la infracción conjunta del deber común y la conceptualiza como infracción funcional de
deber.[7]

La estructura de imputación de los delitos de infracción de deber no consiste en la imputación recíproca de las contribuciones que cada uno hace al hecho en el sentido de la teoría del dominio de hecho, sino en la imputación de las infracciones de deber individuales en razón a la intervención conforme al plan común. Finalmente señala, citando a Roxin, que solo es plausible la coautoría donde “un determinado círculo de deberes ha sido confiado a varias personas a la vez.”[8]

2. ¿Unidad del título de imputación o ruptura del título de imputación?

Ante la problemática que generan los tipos penales que se configuran y forman la autoría a partir de la infracción de un deber especial del autor intranei, es que en doctrina han surgido dos tesis.

La que plantea la unidad del título de imputación en la cual el delito lo realiza el autor y el cómplice responde por el mismo delito. La tipicidad del delito especial la determina el comportamiento del autor intranei

Mientras que en la tesis de ruptura del título de imputación el extraneus no puede responder por el delito especial, ni siquiera como cómplice. En estos casos el extraneus responde de manera autónoma.

La teoría de la ruptura del título de imputación, en los inicios del sistema anticorrupción en el Perú, tuvo cabida a nivel jurisprudencial. No obstante, tomando en cuenta el principio procesal de unidad de la investigación y los principios sustantivos de la participación de unidad del título de imputación y accesoriedad, en nuestra patria jurisprudencialmente se ha consolidado la tesis de unidad de título de imputación al considerar a los particulares o extraneus como cómplices de los sujetos públicos que cometen en calidad de autores algún delito de infracción a un deber.[9] Cabe precisar que actualmente el artículo 25 del CP en su tercer párrafo regula la teoría de unidad del título de imputación.

3. Delito especial no es lo mismo que delito de infracción a un deber

Muchas veces se suele confundir por cuestiones de «practicidad terminológica» a los delitos especiales con los delitos de infracción a un deber. Ante esto debemos aclarar que la dogmática penal no es un diccionario práctico que debe facilitar la comprensión de terminología jurídico-penal sino más bien es un instrumento metodológico que debe priorizar la rigurosidad académica para ser aplicada de la mejor manera por los operadores jurídicos.

Para comprender mejor la diferencia material hay que partir de la teoría de los roles planteada por Jakobs, en la cual existe un deber general de ciudadano (relación negativa) y los deberes especiales (relación positiva). Los deberes positivos serían deberes especiales que sólo conciernen a grupos específicos de personas, y los deberes negativos serían deberes generales que incumben a todo ciudadano.

Jakobs distingue entre delitos de infracción de deber y delitos especiales, esto es, entre delitos en los cuales existe una mera restricción del círculo de los posibles autores sin más (delitos especiales) y aquellos otros (infracción a un deber) en los que el legislador ha establecido la restricción del círculo de posibles autores precisamente por la existencia de una institución en su trasfondo.[10]

¿Qué entendemos por «la existencia de una institución en su trasfondo»? Las instituciones que derivan de un deber especial, por ejemplo, la familia en el caso de parricidio, deberes funcionariales en el caso de un peculado o administración societaria, en el caso del fraude en la administración de una persona jurídica. Todos estos delitos son de infracción a un deber por la misma razón que los deberes infringidos no se limitan a lo establecido por el tipo penal si no por la existencia de una institución en su trasfondo.

Podemos denominar delitos especiales (meramente y no de infracción a un deber) a los que solamente limitan el círculo de autores sin necesidad de que exista una institución en su trasfondo. Ejemplo de un delito especial puede ser el delito amotinamiento de detenido o interno (artículo 415 CP).

Como ya se ha visto, mientras que los deberes positivos ocupan el centro de los delitos consistentes en la infracción de un deber, el núcleo de los delitos especiales lo constituye la descripción típica de los elementos personales del autor.[11]

4. Infracción a un deber según Roxin

Claus Roxin en su obra Täterschaft und Tatherrschaft, publicada en 1963, propuso la categoría jurídica de los delitos de infracción del deber. Planteaba que el elemento que decide sobre la autoría constituye una infracción de un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la realización del tipo. (la negritas es nuestra)

La característica distintiva de la teoría de los delitos de infracción de deber es la naturaleza del deber especial, cuya infracción convierte en autor al obligado especial. Según su opinión, lo que fundamenta la autoría no es el deber general que surge del tipo penal, cuya «infracción provoca la sanción prevista en el tipo», sino un deber especial que no recae en todas las personas. Un deber extrapenal.[12]

Estos deberes especiales al ser extrapenales se originan en otros ámbitos del Derecho, como, por ejemplo, los deberes de funcionario público (del derecho público) o los deberes de fidelidad en la administración de patrimonios ajenos (derecho civil).[13]

Pariona Arana (discípulo directo de Roxin) cuestiona esta tesis sosteniendo que los deberes infringidos en este tipo de delitos no son extrapenales, sino más bien son deberes penales. Por otro lado, sostiene que la infracción al deber fundamenta solo la autoría mas no al injusto.

Pariona no pretende negar el significado social de los deberes jurídicos de otros ámbitos pues estos tienen consecuencias jurídicas en la rama específica, pero la mera infracción a un deber extrapenal no deriva en consecuencias penales y solo cuando dichos deberes son recogidos y transformados por los tipos penales es que adquiere relevancia para el derecho penal.[14]

5. Infracción a un deber según Jakobs

Roxin distingue entre delitos de dominio y delitos de infracción a un deber. Jakobs los clasifica en delitos de organización y delitos en virtud a una relación institucional.

En los delitos en virtud de una organización se aplica la relación sinalagmática de «libertad de organizar/responsabilidad por las consecuencias de lo que se organice», y, por otro lado, la imputación con causa en ciertas instituciones, cuyo fundamento, según Jakobs, reside en que poseen el mismo peso que el sinalagma que acabamos de mencionar.[15] En la responsabilidad por organización se imputan consecuencias de la propia organización; en la responsabilidad en virtud de una competencia institucional existe una responsabilidad como corolario de la previa existencia de un mundo en común entre bien jurídico y autor.[16]

Jakobs distingue entre deberes negativos y positivos. Los delitos en virtud de una competencia organizacional se sistematizan en deberes especiales negativos y la responsabilidad por competencia institucional se ubican dentro de los deberes positivos.

Los deberes negativos hacen referencia a la evitación de la ampliación del propio ámbito de organización a costa del de los demás, de manera que la relación entre el obligado y la víctima potencial se agota en algo puramente negativo: no dañar a los otros a través de la configuración del propio ámbito de organización, los deberes positivos son propios de quien ocupa un “estatus especial”.[17] (énfasis nuestro). El “obligado positivo” no sólo tiene que garantizar que de su organización no se derivarán efectos lesivos, sino que tiene que preocuparse «de la existencia no disminuida o incluso el fomento de un círculo de organización y en ese sentido conformar un mundo en común con la persona favorecida».[18](énfasis nuestro)

Constituyen instituciones la relación de padres e hijos, el matrimonio, la confianza especial, y, para los deberes genuinamente estatales, las relaciones estatales de poder, el deber de velar por la sujeción a la ley de quienes están vinculados a la administración pública, así como la administración de justicia como principio fundamental del Estado de Derecho. Si bien muchas de estas instituciones se encuentran reguladas de un modo disperso en las leyes, lo que da lugar a que a menudo los deberes se deduzcan directamente de la ley, ello no es obstáculo para reconocer la legitimidad de una institución como haz fundamental de derechos y obligaciones para el aseguramiento y fomento de las libertades de la persona.[19]

Si el padre deja morir ahogado a su hijo de apenas seis años de edad en la piscina, la imputación penal no se hará por el dominio del riesgo prohibido, sino por la infracción de un deber especial de auxilio que surge de la relación paterno-filial constituida por la institución social de la familia.[20]

La institución se caracteriza por una especial relación entre el autor y el bien jurídico, relación que ya existía entre ambos con anterioridad al hecho. «Las instituciones son (…) razones estabilizadas de solidaridad, estabilizadas, porque la fundamentación o no fundamentación individual de una solidaridad motivada en el amor, en la compasión o en la esperanza de reciprocidad carece de importancia. Los padres tienen que ocuparse de su hijo, también, aunque no lo quieran; el Estado ayudar en caso de catástrofe también a aquellos ciudadanos que no le resulten útiles, etc.»[21]

Para concluir este pequeño esbozo de la tesis de infracción a un deber que postula Jakobs cabe precisar que existe una ampliación en los contornos de este tipo de delitos. Esta ampliación se suscita cuando los tipos formulados como delitos comunes y no especiales se convierten en delitos de infracción a un deber. Es decir, cuando el interviniente de un delito común es un obligado especial, en otras palabras, un garante en virtud de una institución.(énfasis nuestro) [22]

El ejemplo clásico de esta mutación se suscita cuando un padre facilita e incita a un asesino a que acabe con la vida de su hijo. El padre ante esta situación no sería mero cómplice o instigador, sino autor del mismo, puesto que mediante su comportamiento ha quebrantado su deber de cuidado institucional (patria potestad), habiendo transformado un «simple» delito de homicidio en un delito de infracción de deber.[23]

6. Delitos especiales de garante (Schünemann)

Plantea que la mayoría de delitos especiales deben entenderse como delitos especiales de garante, pues sus autores, lejos de infringir un deber, en realidad tienen dominio sobre la vulnerabilidad de un bien jurídico o sobre la supervisión de una fuente de peligro. Esta postura, que parte de entender el delito como la lesión de un bien jurídico, considera que el margen de los delitos de infracción de deber es muy reducido y, la mayoría de veces, no recibe una respuesta penal.[24]

Critica a Roxin al considerar que la lesión de un deber extrapenal es una idea de tipo puramente positivista que no contribuye en nada al desarrollo dogmático del concepto penal de injusto. Por otra parte, critica la postura de Jakobs sosteniendo que las instituciones que plantea son difusas e inexactas como para sustentar una imputación penal a un deber, pues no ha logrado explicar por qué o cómo la lesión individual de un deber institucional perjudicaría a la institución en su conjunto. Pasando por alto que aquellos deberes cuya infracción está amenazada con pena no son en absoluto los deberes originales de estas instituciones.[25]

7. Bibliografía

  • Miguel Díaz y García Conlledo, «Autoría y participación». Revista de Estudios de la Justicia. 10 (2008).
  • Urs Kindhäuser, «Infracción de deber y autoría. Una crítica a la teoría del dominio del hecho». Revista de Estudios de la Justicia. 14 (2011).
  • Raúl Pariona Arana, «La teoría de los delitos de infracción de deber. Fundamentos y consecuencias». Gaceta Penal. 19 (2011).
  • Manuel Abanto Vásquez, «Autoría y participación en la teoría de los delitos de infracción del deber». Revista Penal. 14 (2004).
  • Raúl Pariona Arana, «La coautoría en los delitos de infracción de deber». Libro homenaje en memoria del Profesor Doctor Felipe Villavicencio (2021).
  • Rojas Vargas, Fidel. Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos. Tercera edición. Lima: Grijley 2020.
  • Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la administración pública. Quinta edición. Lima: Iustitia 2019 .
  • Sánchez-Vera Gómez Trelles, Javier. Delito de infracción a un deber y participación delictiva. Madrid: Marcial Pons 2002.
  • Jakobs, G. System der strafrechtlichen Zurechnung, 2012, p. 83. Citado por Ricardo Robles Planas en «Deberes negativos y positivos en Derecho Penal». InDret. 4 (2013)
  • José Antonio Caro John, «Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber», Normativismo e Imputación Jurídico Penal. Estudios de Derecho Penal Funcionalista (2010).
  • Percy García Cavero, «La pena del partícipe extraneus en los delitos especiales», Anuario de Derecho Penal (2009).

[1] Miguel Díaz y García Conlledo, «Autoría y participación». Revista de Estudios de la Justicia. 10 (2008): 19.

[2] Urs Kindhäuser «Infracción de deber y autoría – una crítica a la teoría del dominio del hecho.». Revista de Estudios de la Justicia. 14 (2011): 43.

[3] Raúl Pariona Arana «La teoría de los delitos de infracción de deber. Fundamentos y consecuencias». Gaceta penal. 19 (2011): 70.

[4] Manuel Abanto Vásquez, «Autoría y participación en la teoría de los delitos de infracción del deber». Revista Penal. 14 (2004): 4.

[5] Raúl Pariona Arana «La coautoría en los delitos de infracción de deber.». Libro homenaje en memoria del Profesor Doctor Felipe Villavicencio (2021): 258.

[6] Ibidem.

[7] Raúl Pariona Arana «La coautoría en los delitos de infracción de deber.». Libro homenaje en memoria del Profesor Doctor Felipe Villavicencio (2021): 253-254.

[8] Rojas Vargas, Fidel. «Manual operativo de los delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos»: Tercera edición. Lima: Grijley 2020. p. 111.

[9]  Salinas Siccha, Ramiro. «Delitos contra la administración pública». Quinta edición. Lima: Iustitia 2019 . pp. 51-52.

[10] Sánchez-Vera Gómez Trelles, Javier. «Delito de infracción a un deber y participación delictiva»: Primera edición. Madrid: Marcial Pons 2002. p. 45.

[11] Idem.

[12] Roxin citado por Raúl Pariona Arana «La teoría de los delitos de infracción de deber. Fundamentos y consecuencias». Gaceta penal. 19 (2011): 72.

[13] Raúl Pariona Arana «La teoría de los delitos de infracción de deber. Fundamentos y consecuencias». Gaceta penal. 19 (2011): 73.

[14] Idem.

[15] Sánchez-Vera Gómez Trelles, Javier. «Delito de infracción a un deber y participación delictiva»: Primera edición. Madrid: Marcial Pons 2002. p. 38.

[16] Idem.

[17] Jakobs, G.  System der strafrechtlichen Zurechnung, 2012, p. 83 citado por Ricardo Robles Planas «Deberes negativos y positivos en Derecho Penal». InDret. 4 (2013): 3.

[18] Idem.

[19] José Antonio Caro John «Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber», Normativismo e Imputación Jurídico Penal. Estudios de Derecho Penal Funcionalista (2010): 7.

[20] Percy García Cavero, «La pena del partícipe extraneus en los delitos especiales», Anuario de Derecho Penal (2009): 119.

[21] Sánchez-Vera Gómez Trelles, Javier. «Delito de infracción a un deber y participación delictiva»: Primera edición. Madrid: Marcial Pons 2002. p. 41.

[22] Idem.

[23] Idem.

[24] Bernd Schünemann «Dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico o infracción del deber en los delitos especiales», Derecho PUCP (2018): 93.

[25] Idem.

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