¿Cómo se configura el delito de demora en la función pública? (artículo 377 del Código Penal)

Sumario. 1. Introducción; 2. Tipo penal; 3. Tipicidad objetiva; 4. Tipicidad subjetiva; 5. Conducta atípica; 6. Autoría y participación; 7. Tentativa y consumación; 8. Agravante de cobranza coactiva; 9. Conclusiones; 10. Bibliografía.


1. Introducción 

Cuando el administrado acude ante una entidad estatal espera que la administración pública atienda su solicitud. Por tanto, el funcionario público a quien fue conferido el deber de dar respuesta a lo que demanda el ciudadano tiene que personificar el correcto funcionamiento del aparato estatal, dentro del marco de sus atribuciones y de manera eficaz.

La demora en los actos funcionales es uno de los supuestos del denominado delito de incumplimiento de deberes, recogido en el art. 377 del Código Penal con el rótulo de omisión, rehusamiento o demora del acto funcional.

La comisión de este delito es comúnmente asociado al funcionario que directamente interactúa con el administrado (mesa de partes u área de atención ciudadana). Sin embargo, el núcleo de la tipificación de este delito reside en identificar a todo funcionario público que dolosamente cometa las conductas típicas que serán abordadas en el presente artículo.

2. Tipo penal 

La descripción legal de este delito se encuentra en el art. 377 del CP, donde se advierte un agravante especial en el segundo párrafo que hace alusión al pedido de garantías personales que a la letra indica:

Artículo 377. Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales

El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa.

Cuando la omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales esté referido a una solicitud de garantías personales o caso de violencia familiar, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.

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3. Tipicidad objetiva 

3. Bien jurídico protegido 

El bien jurídico tutelado en sentido genérico es el correcto funcionamiento de la administración pública. En cambio el bien jurídico en sentido específico es asegurar el cumplimiento oportuno y eficaz de la función pública. (Salinas, 2019, p.282)

3.2 Sujetos del delito

Al tratarse de un delito especial, el sujeto activo es el funcionario público facultado con capacidad de decisión y que actúa a título personal o como órgano colegiado.

Por otro lado, el sujeto pasivo es el Estado en su manifestación de administración pública. Sin embargo, también lo es la aquella persona natural o jurídica que haya resultado perjudicada pues conforme lo establece el art. 94 del Código Procesal Penal, es agraviado todo aquel que resulte perjudicado con la comisión del delito. (Reátegui Sánchez, 2017, p. 294)

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3.3 Verbos rectores

El funcionario infringe su deber al omitir, rehusar o retardar algún acto propio de su cargo en perjuicio de la legalidad del ejercicio de sus funciones e intereses de los administrados.

3.3.1 Funcionario que omite

Ocurre cuando el funcionario omite, prescinde, descuida, desatiende o incumple algún acto funcional que normalmente está en la obligación de hacer, como por ejemplo podría ocurrir en el supuesto del funcionario edil que concede licencia al administrado sin haber constatado el cumplimiento de todos los requisitos.

3.3.2 Funcionario que rehúsa

Se trata cuando el funcionario pese al requerimiento efectuado, rehúsa, rehúye, esquiva, declina, desestima o niega el cumplimiento de un acto funcional que previamente le fue requerido por i) superior jerárquico ii) otro funcionario o, iii) el administrado. El rehusamiento puede ser expreso como tácito cuando por ejemplo se niega a recibir el requerimiento, lo rompe o lo archiva sin justificación alguna. (Franco Gonzáles, 2016, p. 146)

3.3.2 Funcionario que retarda

Este supuesto se configura cuando el funcionario retarda, retrasa, aplaza, dilata o pospone el cumplimiento de un acto funcional que está en el deber de realizar en tiempo o plazo oportuno, sea con malicia o desidia de modo que el momento en que sea realizado será inoportuna en función a una tardanza previamente identificada en plazos o a falta de plazos, el cumplimiento tardío del acto funcional no surtió los efectos necesitados. Por ejemplo, envío tardío de pericias, dictámenes, opiniones legales, etc.

3.4 Conductas típicas y atipicidad objetiva

El delito de incumplimiento de deberes es también denominado por la jurisprudencia como delito de omisión de deberes en el que abarca: i) omisión propiamente dicha ii) rehusamiento y iii) demora. Se trata de un clásico ejemplo de delito de infracción del deber. Se perfecciona con la sola omisión funcional sin exigir un resultado lesivo a la administración pública o al administrado, lo que implica que también nos encontramos frente a un delito de mera actividad.

3.4.1 Incumplimiento perjudicial al bien jurídico específico

El incumplimiento del deber está referido al perjuicio contra la administración pública en el sentido de afectar el cumplimiento oportuno y eficaz de la función pública y los intereses del particular. Por tanto, no se tratará de este delito si únicamente se afecta al patrimonio público, pues ello puede ser tipificado en tipo penal distinto y más específico que el abordado, como podría serlo el enriquecimiento ilícito, peculado malversación de fondos, etc.

Tampoco se tratará de este delito en aquellos hechos que puedan ser tipificados en tipos penales más específicos como por ejemplo el art. 407 que versa sobre la inconducta funcional del fiscal. (Rojas Vargas, 2007, p. 276)

Artículo 424.- Omisión de ejercicio de la acción penal

El Fiscal que omite ejercitar la acción penal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

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3.4.2 Incumplimiento fuera del acto propio de su cargo

La conducta típica se produce ante la configuración de cualquiera de los verbos rectores siempre y cuando incida sobre un acto propio del cargo del funcionario imputado, de ello parte que sea necesario hacer mención a la norma administrativa que lo obligaba a actuar de manera correcta y ceñida a sus atribuciones. Todo esto para diferenciar el injusto de una simple sanción administrativa. (Gaceta Penal, 2015, 182)

En cuanto a la modalidad de rehusamiento, esta procede siempre y cuando el requerimiento previo haya sido legítimo. Es decir, que haya cumplido con todas las formalidades que la norma exige para que el funcionario actúe: i) competencia de quien requiere; ii) formalidad del requerimiento establecido en caso esté determinado; iii) valido conocimiento o notificación del requerido; y iv) posibilidad física y jurídica del cumplimiento.

3.4.3 Incumplimiento penalmente relevante

La omisión de los actos funcionales se refiere a los actos que sean el contenido esencial de su cargo y no a aquellos actos que realiza para cumplir con sus actos funcionales, como: (faltar a la oficina, llegar tarde, salir antes del horario de salida, etc.), pues estos últimos son conductas atípicas, estas infracciones administrativas serán objeto de sanciones dentro de un proceso disciplinario.

4. Tipicidad subjetiva

4.1 Determinación de dolo y atipicidad subjetiva

Se trata de un tipo penal eminentemente doloso, no cabe la comisión por culpa pues el agente con conocimiento que su conducta es ilegal, comete este delito únicamente a título de dolo directo.

Es preciso señalar que el tipo penal no consta ningún elemento subjetivo adicional al dolo, es decir, no existe alguna finalidad especial (móvil) en el autor. Por tanto, si el funcionario desconocía la ilegalidad de su conducta, nos encontraremos frente a un error de tipo, que al excluir el dolo convierte la conducta en atípica. La conducta será atípica incluso estando frente a un error de tipo vencible, pues no es sancionable una modalidad culposa. (Abanto Vásquez, 2011, p. 199)

Más del autor: ¿Qué es el dolo y la culpa? Imputación subjetiva. Bien explicado

5. Autoría y participación

Admite la participación delictual en todos sus extremos, es decir, admite las formas de complicidad (primaria y secundaria), esto es, será partícipe el sujeto que coopera con le plan del autor cualificado respecto al omite rehusar y retardar el ejercicio de la función pública. Por ejemplo, el caso del asistente judicial o fiscal que con conocimiento del juez o fiscal, esconde la solicitud presentada por una de las partes procesales de manera que afecte un acto funcional establecido por mandato legal. Respecto a la figura de la instigación también es posible su admisión en la medida que un extraneus determine al funcionario público para que este último omita, rehúse o retarde su deber funcional (Arizmendiz, 2018, p. 333)

Siendo que este delito es un delito especial impropio pues el sujeto activo únicamente se trata del funcionario público, si un particular colabora con la comisión del hecho punible será sancionado como cómplice del delito.

6. Tentativa y consumación

Al ser este un delito de mera actividad, existe acuerdo en la doctrina en señalar que no existe tentativa en este delito, pues los tres verbos rectores se perfeccionan sin necesidad de producir un resultado material o perjuicio contra al administrado, al verificarse la omisión, rehusamiento o retardo del acto funcional, el delito queda consumado automáticamente.

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7. Agravante de solicitud de garantías personales

Se trate de una agravante incorporada por le Ley 30364 Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres e integrantes del grupo familiar. Que ocurre cuando el funcionario comete alguno de los 3 verbos rectores ante solicitudes de garantías personales o casos de violencia familiar, como rehusarse dolosamente a recibir la solicitud, o al haberlas recibido, demora en realizar los actos funcionales pertinentes para brindar las garantías solicitadas dentro del plazo legal fijado. Por ejemplo puede tratarse del caso en que dolosamente el funcionario se rehúsa a asentar la denuncia por violencia familiar o cuando habiéndola recibido, en funcionario no realiza todos los actos policiales necesarios para evitar se prosiga la violencia familiar denunciada.

Se consumará sin necesidad de acreditarse que la víctima sufrió daños psicológicos o físicos como consecuencia de la comisión de alguno de los verbos rectores pues recordemos que se trata de un delito de mera actividad y que se perfeccionan con el solo demorar, omitir o rehusar en forma dolosa el acto funcional dentro de las funciones de su cargo.

8. Conclusiones

Hace bien la doctrina y la jurisprudencia en denominar el artículo 377 de Código Penal como delito de incumplimiento del deber funcional, pues engloba de esta forma los tres verbos rectores estudiados, su comisión no requiere de un resultado material pues se sanciona su mera actividad únicamente a título de dolo, siempre y cuando i) lo omitido, ii) lo rehusado o iii) lo demorado sea parte de las atribuciones propias del funcionario público imputado, para lo cual deberá tomarse en cuenta cada una de las conductas típicas y atípicas precisadas.

Se trata de un tipo subsidiario, pues cualesquiera de las inconductas funcionales o delitos de infracción del deber que se encuentren en el título de delitos contra la administración pública y que puedan tipificar estos hechos de manera más específica deberán prevalecer en lugar es este, como por ejemplo el art. 424 del CP sobre omisión de ejercicio de la acción penal.

La agravante contenida en el segundo párrafo del artículo analizado alude a la importancia que el legislador le da a lo graves y concurrentes que son los delitos de violencia familiar en nuestro país, no requiriéndose un daño ulterior en quien acude por auxilio ante la administración pues se sanciona la inconducta funcional sumado al peligro que ello irroga.

9. Bibliografía

SALINAS SICCHA, Ramiro (2019) Delitos contra la administración púbica. Lima: Iustitia.

REÁTEGUI SÁNCHEZ, James (2017) Delitos contra la administración pública en el Código Penal. Lima: Jurista Editores.

Sumilla de Jurisprudencia (2015) Gaceta penal y procesal penal. Tomo 68. Lima: Gaceta Jurídica.

ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Delitos contra la administración pública en el Código Penal Peruano. Lima: Palestra Editores.

ROJAS VARGAS, Fidel. (2016) Manual operativo de los delitos contra la administración pública. Lima: Nomos & Thesis.

FRANCO GONZALES, Cesar. (2017) Delito de omisión de actos funcionales En: Actualidad penal. Lima: Instituto Pacífico.

ARIZMENDIZ AMAYA, Eliú.(2018) Manual de delitos contra la administración Pública, Cuestiones sustanciales y procesales. Lima : Instituto Pacífico.

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