Delitos de omisión impropia: ¿causalidad hipotética o imputación objetiva?

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Sumario: 1. Introducción. 2. ¿Existe causalidad real o abstracta en los delitos omisivos? 3. Aproximación a una discusión dogmática sobre la omisión impropia y el resultado. 4. ¿La causalidad hipotética en los delitos omisivos propios? 5. ¿De vuelta a la teoría de la equivalencia de las condiciones? 6. La llamada «probabilidad rayana en la certeza». 7. Excurso: soluciones divergentes. 8. La imputación objetiva en los delitos de omisión impropia. 9. Conclusiones.


1. Introducción

El presente trabajo abordará una breve aproximación a la discusión sobre la causalidad y la imputación objetiva en los delitos de omisión impropia, que naturalmente en la dogmática penal se ha mantenido aún vigente. Por eso, el presente trabajo, no abordará un análisis completo y, aunque si así fuere, sería imposible, dada la compleja naturaleza de su delimitación en el pensamiento jurídico-penal.

En primer lugar, el presente trabajo explicará a través de un análisis dogmático, si en la omisión: ¿realmente existe una causalidad real o abstracta? Debido a que la doctrina dominante, a pesar de negar la existencia de una causalidad real o material en los delitos de omisivos, pretende explicar que existe una causalidad abstracta o hipotética para fundamentar la imputación de los delitos omisivos impropios.

En segundo lugar, el trabajo apuntará por analizar la discusión que pone de relieve la doctrina dominante al utilizar –la mal llamada causalidad hipotética–, con criterios particulares referidos a su aplicación en los delitos de mera actividad, la reutilización de la teoría de la equivalencia de las condiciones y la exigencia de una probabilidad rayana en la certeza.

En tercer lugar, el trabajo enfocará su análisis a las divergentes posiciones dogmáticas de la doctrina minoritaria –quienes niegan– a la causalidad hipotética defendida por la doctrina dominante. Y, por último, en cuarto lugar, el trabajo apuntará por desarrollar un criterio inminentemente normativo: la teoría de la imputación objetiva aplicada a los delitos de omisión impropia.

2. ¿Existe causalidad real o abstracta en los delitos omisivos?

En la actualidad, la omisión constituye, previa interpretación, al igual que la comisión, una de las formas de realización de los tipos penales[1]. De hecho, en términos técnicos, comisión y omisión son métodos que, a partir de una determinada concepción legislativa, se han construido para dar base a la teoría jurídica del delito, tal como expresamente lo define el artículo 11 del Código Penal[2].

Lo decisivo para su diferenciación recae en dos factores: i) como mandatos (que dan lugar a omisiones), –normas preceptivas– orientadas a exigir para efectos del Derecho penal, una prestación positiva en situaciones de peligro para los bienes jurídicos o, ii) como prohibiciones (que dan lugar a comisiones), –normas prohibitivas– orientadas a motivar al ciudadano[3] para evitar la realización de comportamientos socialmente intolerables para los bienes jurídicos.

Sin embargo, en relación a los delitos omisivos impropios que resulta de ambas formas de realización de los tipos penales, sucede que la imputación que se formula al agente, es por la realización un riesgo típicamente relevante que vulnera una norma prohibitiva (comisión), ergo: lesionar o matar, mediante la vulneración de una norma preceptiva (omisión) que exige la prestación de un comportamiento positivo orientado a evitar ese peligro de lesionar o matar para el bien jurídico[4].

Sobre este ulterior aspecto, como se advierte a un delito de resultado producido mediante la omisión, esto es, se comete un delito de resultado mediante la realización de una omisión que precisamente se funda por la equivalencia que exige el artículo 13.2 del Código Penal, la dogmática penal, ha pretendido justificar –como veremos–, una existencia abstracta o hipotética de la causalidad, puesto que, el agente no pone en marcha una acción que precisamente cause o derive en un resultado material de causalidad.

No existe, –alega la doctrina dominante[5]– una fuerza operativa que derive en la configuración material de un resultado lesivo en la omisión, porque prima el principio ex nihilo nihil fit que significa literalmente: «de la nada, nada surge».

De esa manera, la omisión impropia, dada su naturaleza, resulta incapaz de producir materialmente un resultado que afecte al bien jurídico. Lo que importa de esta aseveración de acuerdo a este consenso casi unánime de la doctrina penal, es la aplicación de la causalidad hipotética. Como veremos posteriormente, la causalidad, en esos términos etéreos o abstractos, se convierte en la principal solución que actualmente mantiene la doctrina dominante para imputar la omisión impropia.

Inclusive, en la doctrina nacional, varios autores[6] asumen una postura de negar la causalidad real en los delitos de omisión, bajo los mismos argumentos anteriormente expuestos y apuntan –cómo se explicó–, por la aplicación de la causalidad hipotética, cuasi causalidad o causalidad potencial[7], agregando entre otros criterios, a la teoría de la imputación objetiva.

En efecto, ciertamente la doctrina dominante tiene razón al establecer que, entre el resultado producido y la omisión realizada, es evidente la inexistencia fáctica de una relación de causalidad, dado que, la omisión no contiene una fuerza física o el despliegue de una energía humana que presuponga una modificación del entorno para su imputación.

Empero, aunque la causalidad eventualmente existiera en los delitos omisivos, lo cierto es que, –para un sector de la doctrina– sigue siendo un requisito indispensable para todos los tipos penales[8], aunque no suficiente para imputar un resultado que repercuta en una valoración normativa ex post de ese resultado, como sí ocurre con los delitos comisivos.

Por ese motivo, resulta importante justificar dos puntos imprescindibles en la doctrina dominante en relación a la causalidad de los delitos de omisión impropia y el problema que se pretende subsanar con ella:

1. El principio ex nihilo nihil fit: debido a que, en la omisión, no cabe hablar de un comportamiento que cause fenomenológicamente un suceso y;

2. La creación dogmática de la categoría «causalidad hipotética»: debido a la inexistencia de esa relación de causalidad material, puesto que, al ser necesaria para la imputación de los delitos omisivos, es una forma que respeta precisamente lo que la doctrina dominante defiende: la inexistencia de una causalidad real.

En consecuencia, no es posible hablar de una causalidad real o material en los delitos omisivos impropios, lo que importa es hablar de una causalidad hipotética, cuasi causalidad o causalidad potencial, prescindiendo de esa manera, de un concepto ontológico de causar un resultado material a través de la omisión. Sin embargo, cabe agregar que, –cómo se verá más adelante– la causalidad hipotética, se aplica solo a delitos omisivos impropios.

3. Aproximación a una discusión dogmática sobre la omisión y el resultado

En la doctrina dominante de los delitos de omisión, como se explicó precedentemente, lo recurrente es, para la formulación de una imputación entre la omisión y el resultado, al menos, para los delitos de omisión impropia, la aplicación de la causalidad hipotética[9]. Actualmente, inclusive, la jurisprudencia reciente, en el Recurso de Casación 725-2018, Junín[10], la considera como un presupuesto objetivo de la omisión impropia.

En términos concretos, causalidad hipotética es un juicio de imputación en la que, si el agente hubiera ejecutado el comportamiento debido y exigido, el resultado lesivo para el bien jurídico, con una probabilidad rayana en la certeza[11], se habría evitado. Nótese de lo expuesto, un criterio probatorio que posteriormente se desarrollará: la llamada «probabilidad rayana en la certeza». Sin embargo, prosiguiendo con la anterior afirmación, veámoslo con un ejemplo clásico:

Si A (padre) observa a B (hijo) ahogándose en la piscina, y éste no impide, esto es, omite que B esté en buen recaudo, quien finalmente fallece ahogado; hace de su comportamiento un factor causal hipotético para producir el resultado de salvamiento, porque hipotéticamente, si A hubiera desplegado la acción de salvamiento, B no hubiera muerto.

Por ese motivo, la acción omitida de A, es una condición negativa para la producción del resultado. Ciertamente la doctrina dominante, no acierta sobre este punto con una correcta formulación de la causalidad hipotética, puesto que, lo correcto es afirmar sobre la existencia de una causalidad hipotética negativa en la medida de que, como se advierte, se no trata de aplicar a la causación de un resultado lesivo, sino concretamente: a su evitación. Es Luzón Peña, quien nos explica:

Si se observa bien, se trata no de causalidad hipotética positiva, sino de causalidad hipotética negativa, porque lo que se afirma de la hipotética acción que se podía haber producido no es que habría causado el resultado, sino que la habría evitado o impedido[12].

En ese sentido, se puede deducir que la causalidad hipotética en los delitos de omisión impropia, resultan constituir, –en la medida de su comprensión–, de un curso causal salvador, exigible al garante en un momento en el que un determinado bien jurídico aparezca en una situación de peligro, indistintamente de su fuente de evitabilidad. Por eso, como sostiene Jakobs: «No se hace sino formular de otro modo la idea de que el autor de la omisión responde por haberse negado a realizar la causalidad salvadora»[13].

En consecuencia, no se trata de una causalidad que se oriente a valorar ex post, el resultado de lesión al bien jurídico, porque, recordemos que los delitos de omisión impropia son delitos de resultado[14]; sino se trata de considerar que, en la hipótesis de que el agente hubiera efectuado el comportamiento exigible, ésta hubiera sido causa de un resultado beneficioso para el bien jurídico, como su preservación o salvaguarda.

Por eso, lo que importa realmente de esta categoría dogmática: «causalidad hipotética», es el comportamiento salvador (curso causal salvador) del garante que indistintamente haciendo algo diferente[15] o no haciendo uso de su capacidad de intervención[16], por el cual, en principio estaba obligado a hacer por una norma preceptiva, fundamenta el injusto.

Sin embargo, la discusión como se pretende poner de relieve en este apartado, también recae en un sector minoritario de la doctrina penal[17] quienes apuntan –cómo se verá posteriormente– con diferentes criterios, el planteamiento de soluciones diferenciadoras.

4. ¿Causalidad hipotética en los delitos omisivos propios?

Como se indicó, la causalidad hipotética como categoría dogmática, estima que si el comportamiento exigido al agente, habría efectivamente evitado –con una probabilidad rayana en la certeza–, el resultado; deja entrever –como resulta evidente– por la configuración de delitos de resultado a través de la omisión.

No es admisible la idea de afirmar la existencia de una causalidad hipotética para los delitos de omisión propias o puras, debido a que, en este grupo, el agente solo infringe una norma preceptiva (o de mandato), cuyo injusto es la mera omisión de una actividad específica establecida en la ley penal[18].

Además, dentro del terreno de los delitos de mera actividad, la estructura realizable de estos delitos, pierde absoluta eficacia para equipararlas dentro de la estructura de los delitos de omisión impropia, dado que, en los delitos de mera actividad, existe la ausencia de un resultado de trascendencia causal, que obviamente resulta exigible para los delitos de omisión impropia. Por eso, como explica Silva Sánchez:

Caracterizándose los delitos de mera actividad por la ausencia de un resultado trascendente que sea preciso vincular con la conducta a través de la relación de causalidad, se comprende pronto la inadecuación estructural de la comisión por omisión a las peculiaridades de la realización típica de estos delitos[19].

Por tal motivo el artículo 13.2 del Código Penal[20], obtiene mayor sentido en la medida de afianzar la equivalencia jurídica (o normativa) entre la omisión de impedir la realización de un resultado, para equipararla como si ésta hubiera sido realizada mediante un hacer, esto es, por un comportamiento comisivo.

Por lo que, en definitiva, es jurídicamente imposible formular una construcción dogmática sobre la base de la imputación de una omisión impropia y un delito de mera actividad, porque ésta última no tiene un resultado de consumación[21] tal como exige el artículo 13.2 del Código Penal. De ahí que importe sustancialmente el intento de justificar dicha equivalencia, mediante la aplicación exclusiva de la causalidad hipotética en la imputación de los delitos de omisión impropia.

5. ¿De vuelta a la teoría de la equivalencia de las condiciones?

Curiosamente, cuando se pretende imputar un resultado de omisión impropia, se aplica como criterio de la causalidad hipotética, un razonamiento similar a la teoría de la equivalencia de las condiciones; otros autores, sin embargo, indican que se trata solamente de modificar la fórmula de dicha teoría[22].

Nótese, por ello, que mientras para los delitos comisivos si efectivamente se suprime mentalmente la acción y el resultado de todos modos se produce; significa que no existe un nexo de causalidad entre el comportamiento y la modificación del mundo exterior[23], en cambio en esa línea, si nuevamente suprimimos mentalmente la acción y el resultado no se produce o desaparece, quiere decir que efectivamente la acción es condición y, por tanto, causa del resultado.

Sin embargo, como tratamos con delitos –de cuya ausencia sobre su causalidad material se ha puesto de relieve–, es evidente que la conditio sine qua non, no prosperará, al menos, no en sus propios términos. De ahí que, –cómo se explicó– resulta necesario adaptar la fórmula de la teoría de la equivalencia de las condiciones para supuestos de omisiones impropias.

Así, se afirmará ya no una causalidad positiva de producción de un resultado lesivo al bien jurídico, sino una negativa orientada a establecer la producción hipotética de un resultado beneficioso para el bien jurídico si se hubiera dado –en esa lógica–, el comportamiento exigido con una probabilidad rayana en la certeza.

Lo que importa simplemente, es suprimir mentalmente la omisión realizada por el garante, y si apreciamos que el resultado: «poner en buen recaudo al bien jurídico», desaparece, entonces la omisión es causa de ese resultado; porque la omisión no es causa de un resultado lesivo, pero ciertamente sí es causa para uno no lesivo o beneficioso en la eventual hipótesis de materializarse.

Por lo que, si suprimimos mentalmente la omisión del garante, y apreciamos que el resultado beneficioso para el bien jurídico no se hubiera dado, esto es, su salvaguarda o incolumidad, entonces explicará que la omisión, es condición de dicho resultado. Habrá imputación si efectivamente dicho resultado beneficiosos no se produce, o en todo caso, no habrá imputación si efectivamente dicho resultado se produjo.

Sin embargo, al tratarse de un juicio hipotético de probabilidad, no resulta propicio y adecuado para una correcta apreciación del principio in dubio pro reo, puesto que, la probabilidad en cierto modo, trae duda e incertidumbre y no constituye un criterio exacto y absoluto para satisfacer la exigencia de dicho principio. Como veremos posteriormente, esa probabilidad, conocida como: «probabilidad rayana en la certeza», trae particulares problemas necesarios de conocer.

6. La llamada «probabilidad rayana en la certeza»

Con la denominada probabilidad rayana en la certeza, se ha pretendido darle –a criterio de la doctrina dominante–, cierta seguridad a la comisión por omisión a la hora de imputar un resultado. Ciertamente, esta fórmula –modificada– de la teoría de la equivalencia de las condiciones, con una causalidad hipotética negativa, no trabaja con juicios de necesidad causal, sino con juicios de probabilidad[24].

Así, profundizando en el criterio de la doctrina dominante, el término «rayana», significa que un hecho colinda, esté cercano o se aproxima a algo[25]. Por lo que, la probabilidad de evitar el resultado que se imputa al garante, ha de estar colindante, cercana o necesariamente se debe aproximar a la certeza.

Sin embargo, esta probabilidad rayana en la certeza, no ha estado exenta de objeciones. Esto debido a dos principales constricciones:

• La omisión impropia, ha de formularse, en virtud del principio de in dubio pro reo[26], y, además -como consecuencia de la primera-,

• La omisión impropia ha de construirse bajo la misma lógica y exigencia de seguridad absoluta que los delitos comisivos.

En efecto, la omisión impropia ha de respetar el principio in dubio pro reo, en la medida de que, su formulación a través de la causalidad hipotética, exija necesariamente una probabilidad absoluta con la certeza y no una rayana o cercana a la certeza para imputar el resultado.

Dado que, las omisión impropia al exigir –bajo la lógica de la doctrina dominante–, la probabilidad colindante con la certeza, no brinda seguridad para atribuir responsabilidad penal. No se puede responsabilizar a una persona de cuya actividad probatoria en un proceso penal, solo concluya que tenía una probabilidad cercana a la certeza de haber evitado el resultado.

Tal afirmación, –cómo se vio– involucraría una relativización y un uso excesivo del principio in dubio pro reo, debido que existirían absoluciones excesivas en procesos penales que llegasen a dicha conclusión: «solo se tenía una probabilidad rayana en la certeza de haber evitado el resultado».

Por ello, es necesario, además, que la construcción dogmática de los delitos de omisión impropia, al tener una cláusula de equivalencia normativa con un delito de resultado, por disposición del artículo 13.2 del Código Penal, tengan como cualquier delito de resultado una seguridad que, de su causalidad producida, efectivamente lesionó al bien jurídico.

Ya explicaba Gimbernat Ordeig, sobre este asunto al afirmar que: «Hemos visto que la relación de causalidad, como cualquier otra característica típica, tiene que estar acreditada con toda seguridad para que el comportamiento pueda ser subsumido en el correspondiente tipo de lesión»[27]. Por ese motivo, los delitos comisión de resultado y las omisiones impropias –que también son delitos de resultado–, han de tener certeza absoluta sobre la causalidad y el resultado producido.

Conviene, por ello, afirmar que la imputación ha de ser con absoluta certeza de que, la omisión desplegada por el agente, efectivamente habría evitado el resultado. Se requiere, en ese sentido, como apunta Gimbernat Ordeig[28], de una causalidad hipotética que esté acreditada con absoluta seguridad, no basta, por consiguiente, con que se conste únicamente una (más o menos elevada) probabilidad de causalidad.

7. Excurso: soluciones divergentes

Como se indicó anteriormente, la doctrina minoritaria, pretende explicar con divergentes posiciones dogmáticas, la imputación de la omisión impropia. Así, Gimbernat Ordeig, desarrolla la denominada: «teoría de la desestabilización del foco peligroso»[29] en relación a los delitos de omisión impropia imprudentes y dolosos.

Esta teoría, considera que, en la convivencia social y humana, existen focos de peligro que el legislador tolera, sea porque –como indica Gimbernat– no tiene más remedio que hacerlo dada la naturaleza de su origen como las enfermedades o tormentas con grandes vertidos de agua[30]; o porque su creación es imprescindible para el desarrollo de la sociedad, tales como el tráfico ferroviario, instalación y funcionamiento de ascensores, construcción de edificios, etcétera[31].

En efecto, como indican sus discípulas Martínez Escamilla, Martín Lorenzo y Valle Mariscal de Gante, la postura del profesor Gimbernat constituye uno de los intentos más logrados que se orientan a establecer una equivalencia estructural entre la responsabilidad por acción y en comisión por omisión[32], porque ya no es necesario preguntarse que la acción omitida hubiera –con mayor o menor probabilidad– evitado el resultado[33]; inaplicandose la causalidad hipotética, sino precisamente como indica Gimbernat:

Tampoco hay que preguntarse si la acción omitida hubiera evitado el resultado, sino únicamente si la omisión de aplicar una medida de precaución ha hecho posible que el foco de peligro superara efectivamente el riesgo permitido (ya que se habría mantenido dentro de éste, si se hubiera adoptado aquella medida) y si, a su vez, ese foco el peligro (ya prohibido) ha causado efectivamente el resultado[34].

En consecuencia, al cuidador de los leones que olvida cerrar la jaula, está desestabilizando un foco de peligro que, hasta ese momento estaba controlado, transformándolo en uno prohibido[35]. La idea medular de esta teoría es, pues, asumir una transformación del riesgo permitido que naturalmente tiene un foco de peligro a uno no permitido.

La imputación, por ello, será a título culposo si dicha transformación del riesgo permitido provenga de una omisión de aplicar una medida de precaución (falta objetiva al debido cuidado) que haga superar dicho riesgo en uno no permitido.

Por su parte, también Gimbernat desarrolla que habrá imputación –dolosa– de comisión por omisión, atendiendo a una desestabilización de un foco de peligro, en la medida de que el agente mediante una omisión intencional, transforma el riesgo permitido del foco de peligro, a uno no permitido. Importa, pues, desestabilizar el foco de peligro de manera intencional para producir el resultado típico[36].

Por otro lado, desde la perspectiva del profesor Roxin[37], la omisión impropia –al igual que la omisión pura o propia–, son causales. En efecto, para Roxin, ambas omisiones son causales en la medida de que, la acción omitida –pero debida– conforme a las leyes naturales, habría evitado el resultado.

Por eso, para los delitos de omisión impropia, la conexión entre el resultado y esa omisión (impropia por un garante) –para Roxin siguiendo a Engisch–, es considerada como un factor causal de la misma, esto es, del resultado[38]. Así, en un particular ejemplo, Roxin afirma: «Si una madre no alimenta a su hijo, éste, con la seguridad de las leyes naturales, morirá de hambre»[39].

Sobre la problemática de imputar la comisión por omisión por las leyes de la naturaleza, Roxin apunta en afirmar bajo –lo que él considera– solución diferenciadora, a la teoría de la disminución del riesgo. Roxin para este ámbito de análisis[40], divide en dos apartados la imputación; pues habrá imputación objetiva del resultado causado –en comisión por omisión–, si el agente pudo haber realizado –con su acción pasiva (u omisiva)– una disminución del riesgo o peligro que afecte al bien jurídico.

• En primer lugar: si ex ante parecía como algo posible o no se sabría con una seguridad rayana en la certeza de que se hubiera disminuido el riesgo –si la acción debida se hubiera ejecutado–, no habrá –según Roxin[41]– imputación de dicho resultado[42].

• En segundo lugar: si ex post efectivamente se hubiera producido una disminución del riesgo, –si la acción debida se hubiera ejecutado– también con una seguridad rayana en la certeza, entonces habrá imputación de dicho resultado[43].

La lógica sobre este aspecto –que nos pone de relieve Roxin–, es pues, el siguiente: si en los delitos de comisión activa es necesaria la imputación por el incremento del riesgo que realiza el agente; en los delitos de omisión impropia, ocurre lo contrario, no se sanciona por haber incrementado el riesgo, sino por haberlo disminuido[44] o neutralizado, en tanto, la acción omisiva –como curso causal conforme a las leyes naturales–, debió haberlo reducido o, en todo caso, debió haberlo eliminado.

Sí se logra constatar en un sentido ex post, dicho efecto, entonces habrá imputación objetiva de ese resultado atribuible al garante. Porque, si realmente es verificable una disminución del riesgo con la acción requerida, que habría evitado el resultado con una probabilidad rayana en la certeza, aunque pese a todo hubiera posibilidades de que el resultado se hubiera producido por otras circunstancias[45].

Por su parte Meini Méndez[46], estima que tanto los delitos activos y omisivos –bajo un concepto de identidad normativa– son idénticos cuyas diferencias de carácter morfológicas –que eventualmente puedan existir entre ambas–, son irrelevantes para el Derecho penal. Así, las acciones u omisiones son típicas y, por tanto, medios idóneos para realizar los delitos de resultados; situación que la hacen prescindir de una cláusula en la parte general del Código Penal para equiparar la omisión y la acción[47].

No es indispensable y necesario para Meini Méndez, que la infracción de la norma penal sea materializada en acciones u omisiones. Lo que, –para el Derecho penal– realmente debe interesar, es la consideración de cuáles se deben identificarse como intolerables para le bien jurídico-penal.

En consecuencia, la norma penal –como mandato– transmite prohibir todos los comportamientos de riesgo intolerables para la sociedad[48], –que obviamente– es diferente a la forma de su realización, esto es, activas u omisivas en las que se materializan las infracciones a la norma penal.

Finalmente, sobre esa base, Meini Méndez, estima que esta identidad normativa entre acción y omisión condiciona a que el resultado material de los delitos de resultado, sea parte de la categoría de la punibilidad y que, por tanto, la causalidad en los delitos de omisión no es elemento del comportamiento típico[49].

Así, Meini Méndez, al parecer, evita entrar en la discusión de sí efectivamente se debe valorar a la causalidad hipotética sobre sí la acción omitida del agente, debió haber evitado con una probabilidad rayana en la certeza, el resultado de lesión al bien jurídico.

Para el profesor Caro John[50], por su parte, la omisión no tiene por qué ser causal, pues, al existir una correspondencia en la infracción de deberes tanto en las comisiones u omisiones por parte de los ciudadanos, da lo mismo, la diferencia entre la acción y omisión en sentido naturalista. Así, lo penalmente relevante para la imputación de una omisión, o en su caso de una comisión, es la infracción de un deber jurídico[51].

La equivalencia normativa establecida en el artículo 13.2 del Código Penal es, ese sentido, innecesaria, pues, además de considerarse como superada la problemática de la causalidad en los delitos de omisión por un concepto normativo de la omisión[52], Caro John, considera, por ello, que tanto omisiones y acciones son solo diferentes en un sentido naturalístico, empero forman una unidad en un sentido normativo.

Así, la conducta expresará un significado de relevancia penal dependiendo de cómo se defrauda la vigencia de la norma o la lesión de un derecho[53]. En consecuencia, solo se imputará (se formulará una adscripción) –sin recurrir– a una causalidad hipotética, si la acción y omisión son en realidad una unidad normativa para efectos de la defraudación de la vigencia de la norma.

Siendo irrelevante, por ello, no solo la equivalencia normativa del artículo 13.2. del Código Penal, sino también, la causalidad hipotética para la imputación de los delitos de omisión impropia.

Y, por último, otro sector de la doctrina[54] estima que, es la posición de garante la que establece esa equivalencia entre comisión y omisión, puesto que, quien va a realizar esta clase delitos, es aquel que omite la acción esperada estando en una posición de garante, lo cual lo hace obligado para evitar el resultado prohibido legalmente. Por lo que, la posición de garante se convierte así, –en el eje de la comisión por omisión– y, además, en el fundamento de la imputación del resultado.

8. La imputación objetiva en los delitos de omisión impropia

Por todo lo expuesto, nuevamente recurrimos a los alcances de la teoría de la imputación objetiva para resolver en cierto modo, los problemas de imputación de los delitos de omisión impropia. Si bien se requiere –asumiendo una postura de la doctrina dominante, de una causalidad hipotética en la imputación de los delitos de omisión impropia–, ciertamente ello constituye un requisito insuficiente.

Hace falta, en ese sentido, imputar normativamente a la omisión impropia bajo la teoría de la imputación objetiva. En efecto, se imputará la creación de un riesgo penalmente prohibido que realiza el omitente –con su omisión–, y, además, si ese riesgo se ha realizado en un resultado[55], abarcable dentro del alcance del tipo o del fin de protección de la norma.

Sin embargo, para ser más preciso, habrá que imputar objetivamente a la omisión impropia en sus dos vertientes. En primer lugar, una imputación objetiva de la conducta en la que primará valorar ex ante, la creación de un riesgo que tenía controlado el garante hasta ese momento[56].

Así, si tenía en su dominio –como garante– un riesgo como un animal peligroso, se le imputará objetivamente si libera dolosamente a éste o, si de forma imprudente, faltando a sus deberes objetivos de cuidado, el animal irrumpe de la jaula, el garante eleva peligrosamente el riesgo a uno prohibido.

Pero también habrá imputación objetiva del resultado, en la medida de que dicha elevación o configuración de un riesgo penalmente prohibido, se realice en un resultado valorable ex post, como la muerte o las lesiones hacía una persona.

Por ello, conforme al caso anterior, se imputará no solo el incremento del riesgo por haber liberado al animal de su jaula dolosamente, sino también se le imputará del resultado que el animal efectivamente produjera.

Sin embargo, –como indica Luzón Peña– es, en este ámbito, lo que entra en juego la causalidad hipotética –que, como vimos– lo ha venido desarrollando la doctrina dominante, esto es, la exigencia de que la conducta omisiva, hubiera evitado el resultado, con una probabilidad rayana en la seguridad[57].

Caso contrario, si no existe dicha probabilidad absoluta, solo cabrá imputar por delito tentado en caso de omisión impropia dolosa, e impunidad en caso de omisión impropia imprudente[58].

Así, en el caso de la persona que liberó al animal de forma dolosa, solo cabrá imputarle dicha elevación del riesgo penalmente prohibido en grado de tentativa, o en todo caso, no habría posibilidad de imputarle dicho incremento de riesgo, si se produjo imprudentemente.

9. Conclusiones

Resulta evidente que la discusión no ha acabado. La doctrina penal sobre la omisión es, y seguirá siendo, una constante construcción de conocimientos causales que apuntan a mejorar la calidad de imputaciones a través de un uso adecuado e ideológico de la dogmática penal[59]. Por ello, se arriban a las siguientes conclusiones:

Como se ha demostrado, no existen razones suficientes que acrediten una causalidad real o material en los delitos de omisión impropia. Resulta importante, en esa medida, la creación de una forma especial de causalidad: la llamada causalidad hipotética que precisamente respeta al principio ex nihilo nihil fit.

La discusión dogmática sobre la omisión impropia y el resultado producido, se resuelve -aunque no siendo suficiente- con base a la imputación de la causalidad hipotética, hace falta como se ha visto, de la teoría de la imputación objetiva. En ese sentido, se preguntará: si el comportamiento no ejecutado por el garante, hubiera evitado, con absoluta certeza, el resultado de lesión al bien jurídico.

Sobre la posibilidad de construir dogmáticamente una imputación a través de la comisión por omisión de cara con los delitos de mera actividad, solo quedaría ratificar lo expuesto sobre su imposibilidad, por dos aspectos: (i) porque los delitos de mera actividad, no tienen dentro de su estructura un resultado exigible en la estructura de los delitos de omisión impropia y, (ii) porque el artículo 13.2 imposibilita dicha construcción al establecer una equivalencia normativa entre omisión y comisión.

Los delitos de omisión impropia, han de construirse a la luz del principio de in dubio pro reo, y en virtud de la equivalencia de los delitos de comisión, en la medida de que, la causalidad hipotética, no debe exigir una probabilidad rayana en la certeza, sino una absoluta seguridad o certeza de la producción del resultado al igual como materialmente se exige en los delitos comisivos.

Y, por último, se requiere de una análisis inminentemente normativo bajo los alcances de la teoría de la imputación objetiva, tanto de la conducta y del resultado, para determinar en el tipo objetivo, a un comportamiento omisivo típicamente relevante.


[1] Silva Sánchez, Jesús-María. El delito de omisión. Concepto y sistema. Segunda edición. Argentina: Euro Editores y Editorial B de F, 2006, p. 167. En esa línea, sostiene: «La omisión es también el producto de una interpretación que se efectúa a partir de los tipos penales. El sustrato de esta interpretación es, como en el caso de la comisión, la conducta real efectiva -actividad o inactividad- que el sujeto desarrolla al omitir».

[2] Más exactamente la norma penal indica: «Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por ley».

[3] Mir Puig, Santiago. Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho. Segunda edición. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1982, p. 50. En ese sentido, el profesor Mir Puig apunta: «En particular, en el Estado social consagrada por la Constitución, la función de prevención que corresponde a la norma penal exige que ésta se dirija a evitar de la sociedad comportamientos evitables mediante la motivación».

[4] Hurtado Pozo, José y Prado Saldarriaga, Víctor. Manual de Derecho Penal Parte General, Tomo II. Cuarta edición. Lima: Idemsa, 2011, p. 39.

[5] Welzel, Hans. Derecho Penal Parte General (trad. Fontán Balestra, Carlos). Buenos Aires: Roque Depalma Editor, 1956, p. 212; Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal Parte General, Tomo II (trad. Olmedo Cardenete, Miguel). Quinta edición. Lima: Instituto Pacífico, 2014, p. 929; Wessels, Johannes; Beulke, Werner y Satzger, Helmut. Derecho Penal Parte General (trad. Pariona Arana, Raúl). Primera edición. Lima: Instituto Pacífico, 2018, p. 499; Gimbernat Ordeig, Enrique. «Causalidad, omisión e imprudencia». Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 47, Número 3, 1994, p. 11. En Dialnet [en línea]: https://bit.ly/3fdkov5 [consultado el 15 de julio de 2021]; Mir Puig, Santiago. Fundamentos de Derecho penal y Teoría del delito. Buenos Aires: Euro Editores y Editorial B de F., 2019, p. 147; Luzón Peña, Diego-Manuel. Derecho Penal Parte General. Tercera edición. Buenos Aires: Euro Editores y Editorial B de F, 2016, p. 909 y ss.; Bacigalupo Zapater, Enrique. Lineamientos de la Teoría del Delito. Tercera Edición. Buenos Aires: Hammurabi, 1994, p. 212; Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho Penal Parte General. Octava edición. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2010, p. 243; Martínez Escamilla, Margarita; Martín Lorenzo, María y Valle Mariscal de Gante, Margarita. Derecho Penal, Introducción, Teoría Jurídica del Delito. Materiales para su docencia y aprendizaje. Edición digital. Madrid, 2012, p. 179. Disponible en: https://bit.ly/31DTNzN [consultado el 16 de julio de 2021].

[6] Bramont Arias-Torres, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal Parte General. Segunda edición. Editorial y Distribuidora de Libros S.A: Lima, 2002, p. 258; Reátegui Sánchez, James. Tratado de Derecho Penal Parte General, Volumen II. Lima: Ediciones Legales, 2016, p.  960 y ss.; Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal Parte General. Primera edición. Lima: Grijley, 2006, p. 672; Hurtado Pozo, José y Prado Saldarriaga, Víctor. Manual de Derecho Penal…, op. cit., p. 44; Villa Stein, Javier. Derecho Penal Parte General. Lima: Ara Editores, 2014, p. 335 y García Cavero, Percy. Derecho Penal Parte General. Tercera edición. Lima: Ideas, 2019, p. 585.

[7] Luzón Peña, Diego-Manuel. «Omisión impropia o comisión por omisión. Cuestiones nucleares: imputación objetiva sin causalidad, posiciones de garante, equivalencia (concreción del criterio normativo de la creación o aumento de peligro o riesgo) y autoría y participación». En Libertas – Revista de la Fundación Internacional de Ciencias Penales, núm. 6, (2017), p. 159. En ese sentido, Luzón Peña indica citando a otros autores: «(…) A esto lo llaman muchos “causalidad hipotética”, porque se basa en que en la hipótesis de que el sujeto hubiera actuado, la acción debida, habría sido causal, habría causado que no se produjera el resultado, denominándola algunos también causalidad potencial o cuasi-causalidad».

[8] Gimbernat Ordeig, Enrique. Estudios sobre el delito de omisión. Buenos Aires: Euro Editores y Editorial B de F, 2013, p. 52.

[9] Así, la doctrina dominante: Welzel, Hans. Op. cit. p. 212; Jescheck, Hans-Heinrich. Op. cit. p. 929; Wessels, Johannes; Beulke, Werner y Satzger, Helmut. Op. cit. p. 499; Jakobs, Günter. Derecho Penal Parte General (trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo). Segunda edición. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 959; Stratenwerth, Günter. Derecho Penal Parte General I (trad. Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti). Cuarta edición. Buenos Aires: Hammurabi, 2005, p. 476; Baumann, Jürgen. Derecho Penal conceptos fundamentales y sistema (trad. A. Finzi, Conrado). Cuarta edición. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1973, pp. 142 y ss.; Mir Puig, Santiago. Fundamentos de Derecho penal…, op. cit. p. 147; Luzón Peña, Diego-Manuel. Derecho Penal…, op. cit. p. 909 y ss.; Bacigalupo Zapater, Enrique. Lineamientos… op. cit. p. 212; Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Op. cit. p. 243; Martínez Escamilla, Margarita; Martín Lorenzo, María y Valle Mariscal de Gante, Margarita. Op. cit. p. 179; Torio López, Ángel. «Límites político criminales del delito de comisión por omisión». Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 37, Número 3, 1984, p. 700. En Dialnet [En línea]: https://bit.ly/3lqGoXa [consultado el 19 de julio de 2021]. En ese sentido acota: «Es posible, por tanto, fundamentar una relación ideal de causalidad no solo probable, sino necesaria, segura, en casos determinados. Ello prueba, precisamente, el deslizamiento entre el plano conceptual (ideal) y el plano procesal (probatorio) presente en la doctrina criticada (…)».; Bacigalupo Zapater, Enrique. Derecho Penal Parte General. Segunda edición. Buenos Aires: Hammurabi, 1999, p. 551. Por su parte, en la doctrina nacional, se tiene a: Bramont Arias-Torres, Luis Miguel. Op. cit. p. 258; Reátegui Sánchez, James. Op. cit. p.  960 y ss.; Villavicencio Terreros, Felipe. Op. cit., p. 672; Hurtado Pozo, José y Prado Saldarriaga, Víctor. Op. cit. p. 43; Villa Stein, Javier. Op. cit. p. 335.

[10] Omisión impropia: madre de menor sabía de abusos sexuales que sufría por parte de su pareja, pero no hizo nada para impedirlo [Casación 725-2018, Junín]. En LP [En línea]: https://bit.ly/2WYcsHD [Consulta: 20 de julio de 2021]. En ese sentido, véase el f.j. Séptimo.

[11] Gimbernat Ordeig, Enrique. «A vueltas con la imputación objetiva, la participación delictiva, la omisión impropia y el Derecho penal de la culpabilidad». Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 66, Número 1, 2013, p. 80. En Dialnet [en línea]: https://bit.ly/3ikMZ3v [consultado el 23 de julio de 2021]. En ese sentido, anota: «En la omisión impropia sucede todo lo contrario, ya que aquí la doctrina dominante nos ofrece una fórmula de precisión casi matemática para determinar cuándo se le debe imputar al garante el resultado típico sobrevenido, a saber: “cuando a su acción omitida, con una probabilidad rayana en la seguridad (o en la certeza) hubiera evitado el resultado”».

[12] Luzón Peña, Diego-Manuel. Derecho Penal…, op. cit. p. 910.

[13] Jakobs, Günter. Op. cit., p. 960.

[14] Mir Puig, Santiago. Fundamentos de Derecho penal…, op. cit. p. 137. En ese sentido, el profesor Mir Puig, nos precisa: «De la misma forma que los tipos de acción se dividen en tipos de mera actividad y de resultado, los de omisión pueden contentarse con el solo no hacer algo determinado, o requerir además la no evitación de un resultado. Los primeros de los delitos de mera actividad en la omisión, constituyen tipos de omisión pura, en tanto en los segundos, equivalentes a los delitos de resultado reciben el nombre de comisión por omisión».

[15] Ibid., p. 135. Así como indica Mir Puig: «El injusto de los delitos de acción cosiste en una intervención activa nociva que en principio una norma prohíbe; el injusto de la omisión consiste en hacer algo distinto a la prestación deseable obligada en principio por una norma preceptiva».

[16] Wessels, Johannes; Beulke, Werner y Satzger, Helmut. Op. cit. p. 492.

[17] Gimbernat Ordeig, Enrique. «Causalidad…», op. cit. p. 38 y ss.; Roxin, Claus. Derecho Penal Parte General, Tomo II. (trad. Luzón Peña, Diego-Manuel). Segunda edición. Madrid: Civitas, 1997, p. 768; Meini Méndez, Iván. Lecciones de Derecho Penal – Parte General, Teoría Jurídica del Delito. Primera edición. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2014, p. 182 y ss.; Caro John, José Antonio. Manual Teórico Práctico de Teoría del Delito. Primera Edición. Lima: Ara Editores, 2014, p. 234 y Núñez Paz, Miguel Ángel. «Los delitos de omisión propia e impropia en el Derecho Colombiano». En Castillo Merma, Bill Alan del (dir.) Libro Homenaje al Prof. Dr. H.C. Mult. Felipe Andrés Villavicencio Terreros. Lima: Federación Peruana Unificada de Abogados, 2020, p. 71.

[18] Wessels, Johannes; Beulke, Werner y Satzger, Helmut. Op. cit. p. 490. En ese sentido, afirman: «Los delitos de omisión propia son aquellos delitos que se reducen a la infracción de una norma de mandato, es decir, a la mera omisión de una actividad exigida por la ley».

[19] Silva Sánchez, Jesús-María. El delito de omisión…, op. cit. p. 440.

[20] Más exactamente la norma penal indica: «(…) Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer».

[21] Alejos Toribio, Eduardo. «¿Cuáles son las trece clasificaciones del delito?» En LP [En línea]: https://bit.ly/3xmRZZO [Consulta: 30 de julio de 2021]. En ese sentido, apunta dentro de la clasificación por la consecuencia de la acción del delito formal: «son los llamados de “mera actividad”, dado que en éstos no se exige la consumación de los actos u omisiones, pues, lo que se sanciona es que se haya cumplido con los hechos que conducen a los resultados o peligros. Ej.: violación de domicilio (art. 159 del CP)».

[22] Wessels, Johannes; Beulke, Werner y Satzger, Helmut. Op. cit. p. 498; Jescheck, Hans-Heinrich. Op. cit. p. 928; Jakobs, Günter. Op. cit., p. 959; Margarita; Martín Lorenzo, María y Valle Mariscal de Gante, Margarita. Op. cit. p. 179; Villavicencio Terreros, Felipe. Op. cit., p. 672; Hurtado Pozo, José y Prado Saldarriaga, Víctor. Op. cit. p. 43.

[23] López Díaz, Claudia. «La teoría de la imputación objetiva». En Bolaños González, Mireya (comp.). Imputación Objetiva y Dogmática Penal. Mérida: Universidad de Los Andes, 2005, p. 136 ss.

[24] Torio López, Ángel. Op. cit., p. 700.

[25] Real Academia Española [En línea]: https://dle.rae.es/rayano [consultado 31 de julio de 2020].

[26] Torio López, Ángel. Op. cit., p. 706. En ese sentido, puntualiza: «En los delitos de comisión por omisión debe destacar la fórmula legal la necesidad de que la acción omitida hubiese impedido con plena seguridad el resultado típico. Esta indicación jurídico material de evocar la función del principio in dubio pro reo en el plano jurídico procesal».

[27] Gimbernat Ordeig, Enrique. «Causalidad…», op. cit. p. 35.

[28] Ídem.

[29] Ibid., p. 38.

[30] Ibid., p. 39.

[31] Ídem. En ese sentido, el profesor Gimbernat Ordeig, nos precisa, además: «(…) dentro del cual hay que incluir, entre otros, los fines de diversión (corridas de toros, carreras de automóviles, etc.) Pero por su lesividad potencial el legislador tolera (o se conforma con) esos focos sólo en la medida en que no excedan un determinado índice de peligrosidad, y es ahí donde se sitúa el (como hemos visto, cambiante) nivel de lo permitido, prohibiendo (penalmente, si ello desemboca en un resultado típico) cualquier desequilibrio que lo eleve por encima de ese nivel (…). Ese desequilibrio se produce (…) también por omisión, porque como el foco de peligro suele tener una tendencia expansiva a rebasar el nivel de lo permitido, el legislador ha previsto normativamente que determinadas personas (médicos, encargados de obras, guardas de paso a nivel) apliquen medidas de precaución para impedir esa eventual expansión (…)».

[32] Martínez Escamilla, Margarita; Martín Lorenzo, María y Valle Mariscal de Gante, Margarita. Op. cit., p. 180.

[33] Ídem.

[34] Gimbernat Ordeig, Enrique. «Causalidad…», op. cit. p. 41.

[35] Martínez Escamilla, Margarita; Martín Lorenzo, María y Valle Mariscal de Gante, Margarita. Op. cit., p. 180.

[36] Gimbernat Ordeig. Enrique. «Causalidad…», op. cit. pp. 58-59. Así, el profesor considera, además: «De lo expuesto se deduce que únicamente existe comisión por omisión dolosa cuando el encargado de vigilar un foco de peligro preexistente, mediante la ausencia de una medida de precaución que le incumbe, lo desestabiliza intencionalmente condicionando dicho foco con toda seguridad el resultado típico».

[37] Roxin, Claus. Derecho Penal…, op. cit. p. 768. En ese sentido Roxin, nos precisa: «En efecto, dado que no sabemos nada más preciso de la “fuerza operativa” o “dinámica” de la causalidad incluso en los delitos comisivos, resulta aconsejable aplicar la fórmula, por lo demás hoy plenamente reconocida, de la causalidad como condición conforme a las layes por igual a los delitos comisivos y a los omisivos».

[38] Engisch. Die Kausalität als Merkmal, 1931, p. 29. y ss. Citado en Luzón Peña, Diego-Manuel. «Omisión impropia o comisión por omisión…», op. cit. p. 161.

[39] Roxin, Claus. Op. cit., p. 768.

[40] Ibid., p. 773.

[41] Ídem.

[42] En esa línea, también Luzón Peña, refiere: «(…) pero sí la disminución del riesgo con la acción omitida sólo parecía posible ex ante, pero no consta con probabilidad rayana en la seguridad que la acción debida hubiera influido en el curso causal y evitado en el resultado, no habrá imputación». Luzón Peña, Diego-Manuel. Derecho Penal…, op. cit. p. 915.

[43] Roxin, Claus. Op. cit., p. 773.

[44] Luzón Peña Diego-Manuel. Op. cit., p. 915. En ese sentido, agrega: «(…) En efecto, un sector minoritario aplica a la omisión impropia el criterio del incremento del riesgo propuesto por Roxin (v. supra 15/95 y ss.) como criterio de imputación objetiva en los cursos causales hipotéticos para los delitos de comisión activa (en la omisión la disminución o no incremento del riesgo) (…)».

[45] Ídem. En ese sentido, Roxin también sostiene: «(…) En efecto, si la actuación requerida hubiera llevado, con una probabilidad rayana en la certeza, a un cambio del curso causal que disminuya el riesgo, no se puede dudar de la causalidad de la omisión y es posible sin más una imputación del concreto resultado».

[46] Meini Méndez, Iván. Op. cit. p. 182 y ss.

[47] Ibid., p. 187. Por ello, para Meini Méndez, no es necesario acudir al artículo 13 del Código Penal para conferirle tipicidad a la omisión.

[48] Ibid., p. 188. Así, Meini Méndez en un ejemplo sostiene: «(…) del médico: que no suministre el fármaco que mantenía estable al paciente o le inserte un cuchillo en el corazón en nada afecta a la tipicidad del homicidio, pues en ambos casos se vulnera la misma norma penal de la misma forma y; por tanto, en ambos casos se advierte el mismo comportamiento típico (…)».

[49] Ibid., p. 189. En ese sentido Meini Méndez afirma: «El resultado es un elemento de la categoría de la punibilidad y su presencia o ausencia repercute en el quantum de la pena, pero no en la calificación típica del hecho. De ahí que, a la identidad entre omisión y acción, que es una materia propia del comportamiento típico, no se le pueda oponer que solo la acción se relaciona causal y/o normativamente con el resultado».

[50] Caro John, José Antonio. Manual Teórico…, op. cit. p. 234.

[51] Polaino Navarrete. Lecciones de teoría del delito. Tercera edición. Sevilla, 2012, p. 77. Citado en Caro John, José Antonio. Op. cit., p. 234.

[52] Ibid., p. 244.

[53] Ibid., p. 245.

[54] Núñez Paz, Miguel Ángel. «Los delitos de omisión propia e impropia en el Derecho Colombiano». En Castillo Merma, Bill Alan del (dir.) Libro Homenaje al Prof. Dr. H.C. Mult. Felipe Andrés Villavicencio Terreros. Lima: Federación Peruana Unificada de Abogados, 2020, p. 71.

[55] García Cavero, Percy. Op. cit., p. 586

[56] Luzón Peña, Diego-Manuel. Derecho Penal…, op. cit. p. 914.

[57] Ibid., p. 915.

[58] Ídem.

[59] Silva Sánchez, Jesús-María. La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Segunda edición. Madrid: Civitas, 2001, p. 50. Por eso resulta fundamental su razonamiento al acotar: «La historia de la humanidad es, entonces, en cierta medida, la historia del intento de la reducción de los espacios de imputación en favor de explicaciones (y soluciones) causales, la historia de la reducción de lo mítico (o lo mistérico)».

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