Fundamento destacado. Octavo. Dicho lo anterior debemos determinar si el encausado tuvo motivos suficientes para tener una falsa percepción de la verdadera edad de la menor, apreciándose: a) a nivel de instrucción a fojas ciento treinta y cinco y juzgamiento a fojas cuatrocientos cincuenta, ha mantenido uniformemente su versión que desde un primer momento la menor le refirió tener más de catorce años de edad (entre dieciséis y diecisiete años); b) Los testigos Rosalinda Cipriano Pujay, Sudario Nieves han referido que la edad de la agraviada era promedio con las de sus hijas, que oscilaban a la fecha e los hechos entre dieciséis y diecisiete años de edad; c) En razón de no existir certeza en la edad de la menor, por obrar en autos una partida de nacimiento suya con evidentes enmendaduras, se ordenó en el contradictorio que se lleven a cabo las pericias: médico legista de fojas quinientos veinticinco y estomatológica de fojas quinientos veintiséis, que al ser ratificadas por sus autores en juicio oral, refirieron que a la fecha del examen (catorce de noviembre de dos mil once), en el caso de la primera pericia, la menor representaba una edad que oscilaba entre dieciséis a diecisiete años con un margen de error de más uno por cuanto habían tenido a la vista el documento de identidad de la menor, que de no haber sido así se hubiese considerado un margen de error de más dos, como en otros casos; asimismo sobre la segunda, se concluyó que la edad aproximada de la menor era entre diecisiete a dieciocho años de edad, por lo que es factible inferir que ella tenía catorce años de edad a más.
Sumilla. El recurrente en su defensa invoca el error de tipo, respecto a la edad de la menor y el consentimiento de esta en las relaciones sexuales que mantuvieron.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PENALMENTE
RECURSO DE NULIDAD 766-2014, ICA
Lima, nueve de julio de dos mil quince
VISTOS:
El recurso de nulidad interpuesto por el encausado Aquelino Alvino Lujan Inga contra la sentencia del veintisiete de enero de dos mil catorce de fojas quinientos setenta y ocho. Interviene como ponente el señor Juez Supremo José Antonio Neyra Flores.
CONSIDERANDO:
Primero. El recurrente al formalizar su recurso de nulidad de fojas seiscientos dos, en concreto alega que, admite las relaciones sexuales la menor pero refiere que ellos eran enamorados, que esta le dijo tenía dieciséis años y que las relaciones sexuales fueron consentidas; que existen testimoniales de personas que refieren que ellos eran enamorados y que la menor tendría más edad, por lo que invoca en su defensa el error de tipo y deduce la excepción de naturaleza de acción por cuanto al existir muchas partidas de nacimiento de la menor, se pretendió a través del informe médico y odontológico determinar la verdadera edad de esta, sin embargo al realizar estos exámenes se tomó en cuenta el DNI y el dicho de la menor, esto es que nació el veintidós de septiembre de mil novecientos puesto que su conducta resulta atípica y absolverlo de todos los cargos formulados.
Segundo. El sustento táctico de la acusación fiscal, de fojas trescientos noventa y tres, imputa al encausado haber ultrajado sexualmente vía vaginal a la menor de iniciales N.H.F. (trece años), hasta en dos oportunidades, siendo la primera el dos de enero de dos mil diez, en el interior del Hospedaje Erika en la ciudad de La Unión en circunstancias que la menor agraviada lavaba su ropa, este mediante violencia y premunido de un cuchillo ingresó a su domicilio ubicado en el Centro Poblado de Jachahuayin, distrito de Yanas, por lo que le reclamó tal conducta, pero el encausado le refirió “vamos a Huayopampa a Huaral”, de lo contrario la mataría y la agarró de su ropa, caminaron juntos hasta la localidad de Yanas, donde le hizo subir a un vehículo «(combi) que la condujo a la ciudad de La Unión en cuyo lugar alquiló un cuarto en el hospedaje Erika, al ingresar la arrojó sobre su cama, le quitó su ropa y nuevamente la amenazó con matarla si solicitaba auxilio, para luego mantener acceso carnal por vía vaginal sin su consentimiento; y la segunda vez fue el seis de enero de dos mil diez, en cuarto del domicilio de la tía del encausado en la ciudad de Huánuco, donde la había llevado, en la cual permaneció hasta el veinte de dicho mes y año, aprovechando la oscuridad de la noche y que sus familiares dormían en el segundo piso, una vez más la menor agraviada fue víctima de agresión sexual por parte del acusado.
Tercero. Toda sentencia condenatoria debe dictarse como consecuencia de la adquisición por parte del Juzgador de un grado de certeza absoluta, respecto a la responsabilidad penal del encausado o encausados, decisión que debe estar sustentada en suficiente material probatorio de cargo que sea idóneo a efectos de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que le asiste a todo ciudadano, en virtud del párrafo “e”, inciso veinticuatro, del artículo dos de la Constitución Política del Estado; en tal sentido, si no se llega a verificar el material de prueba de cargo idóneo y necesario, se deberá adoptar por una decisión de distinta naturaleza, ya sea absolutoria o anulatoria en los casos que así corresponda.
Cuarto. La imputación concreta contra el encausado es de haber cometido el delito contra la libertad sexual en perjuicio de una menor de catorce años de edad ejerciendo violencia, alejándola de su hogar bajo amenaza con un cuchillo, con el propósito de ultrajarla sexualmente hasta en dos oportunidades.
Quinto. Que el delito por el cual se le ha instruido y juzgado al encausado está previsto en el inciso dos del primer párrafo del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, el cual sanciona al agente: “… que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna en las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad… (Dos) Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco”.
Sexto. Que conforme a los certificados médicos legales de la menor agraviada de iniciales N.H.F., realizados el veinticinco de febrero de dos mil diez y el diecisiete de octubre de dos mil doce, de fojas veintiocho y trescientos diez, respectivamente, se concluye que la menor presenta desfloración antigua, sin signos de acto contranatura.
Séptimo. Sin embargo el segundo elemento del tipo penal, respecto a la edad de la menor agraviada, ha sido cuestionado, formando parte de los agravios de la defensa, pues alega un error de tipo en que habría incurrido el encausado, por cuanto invoca la falsa percepción que tenía sobre su edad, toda vez que representaba ser mayor, sumado a que fue la propia agraviada quien le dijera que tenía dieciséis años de edad, desde el momento que entablaron amistad y mantuvieron su relación de enamorados.
Octavo. Dicho lo anterior debemos determinar si el encausado tuvo motivos suficientes para tener una falsa percepción de la verdadera edad de la menor, apreciándose: a) a nivel de instrucción a fojas ciento treinta y cinco y juzgamiento a fojas cuatrocientos cincuenta, ha mantenido uniformemente su versión que desde un primer momento la menor le refirió tener más de catorce años de edad (entre dieciséis y diecisiete años); b) Los testigos Rosalinda Cipriano Pujay, Sudario Nieves han referido que la edad de la agraviada era promedio con las de sus hijas, que oscilaban a la fecha e los hechos entre dieciséis y diecisiete años de edad; c) En razón de no existir certeza en la edad de la menor, por obrar en autos una partida de nacimiento suya con evidentes enmendaduras, se ordenó en el contradictorio que se lleven a cabo las pericias: médico legista de fojas quinientos veinticinco y estomatológica de fojas quinientos veintiséis, que al ser ratificadas por sus autores en juicio oral, refirieron que a la fecha del examen (catorce de noviembre de dos mil once), en el caso de la primera pericia, la menor representaba una edad que oscilaba entre dieciséis a diecisiete años con un margen de error de más uno por cuanto habían tenido a la vista el documento de identidad de la menor, que de no haber sido así se hubiese considerado ,un margen de error de más dos, como en otros casos; asimismo sobre la segunda, se concluyó que la edad aproximada de la menor era entre diecisiete a dieciocho años de edad, por lo que es factible inferir que ella tenía catorce años de edad a más.
Noveno. De otro lado el consentimiento que según la defensa, ella prestó para mantener las relaciones sexuales, nos lleva a analizar la versión incriminatoria de la menor en el transcurso del proceso como prueba directa del delito, que debe evaluarse de conformidad con el Acuerdo Plenario número dos – dos mil cinco/CJ- ciento dieciséis, de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República, que da valor a las declaraciones de la agraviada que cumplen con las garantías de certeza que este Acuerdo adoptó, como son; i) Ausencia, incredibilidad subjetiva; ii) Verosimilitud y ii¡) Persistencia en la incriminación.
Décimo. Sobre la incredibilidad subjetiva, la defensa no ha referido que se presente contra el acusado y no existen medios de prueba que den razones para estimarla.
Décimo primero. Respecto a la verosimilitud, el relato de la agraviada no es coherente, lógico y tampoco se corrobora con otras pruebas periféricas, pues refiere que el encausado el día de los hechos ingresó a su vivienda y bajo amenaza con una cuchillo la hizo salir, también tomaron medios de transporte públicos para llegar a un hospedaje donde tuvieron relaciones sexuales antes de viajar a Huánuco y llegando a dicha ciudad la tuvo retenida por más de quince días en la vivienda de un familiar de este; todo lo cual no resulta razonable increíble, puesto que el acusado trabajaba, no se menciona a custodios que eviten que ella egresara por lo que de haber sucedido este hecho, la menor hubiese podido pedir ayuda, máxime si en autos existen testimoniales de vecinas de la agraviada y del encausado, así como de la tía de este, que refieren que veían a la menor ingresar al cuarto de aquel y que ambos eran enamorados. Aunado la declaración del padre de la menor, el denunciante Isaac Hipolo Cipriano, quien refirió que él se entera de la desaparición de la menor por intermedio de su señora, doña Eufracia Flores Villanera quien le dijo que sospechaba que se había ido con Aquelino y que luego le dijeron que la buscara en Huaral porque el encausado era de dicho lugar.
Décimo segundo. Y sobre la persistencia en la incriminación, se debe considerar que en autos obra la declaración de la menor a nivel preliminar y su ratificación en la instrucción sin prestar mayores datos que afirmen categóricamente su dicho, en el protocolo de pericia psicológica de fojas doscientos noventa y seis, refiere que conocía al encausado de vista pero no conversaban, y a nivel preliminar refirió que eran amigos y que la pretendía, pero que nunca han tenido algo más. Por lo que sus declaraciones no se han mantenido uniforme, ni ha declarado a nivel de juzgamiento.
Décimo tercero. Por lo que acreditado el error de tipo del encausado respecto a la edad real de la menor de iniciales N.H.F. y su consentimiento al mantener las relaciones sexuales por lo que se debe proceder conforme con los artículos dos, inciso veinticuatro, apartado e) de la Constitución Política del Perú y doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales.
Décimo cuarto. El recurrente en uno de sus agravios dedujo la excepción de naturaleza de acción, que no procede por argumentos de irresponsabilidad y se requiere actividad probatoria, conforme al artículo cinco del Código de Procedimientos Penales y la reiterada jurisprudencia de este Supremo Tribunal.
DECISIÓN:
Con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal, declararon:
I. IMPROCEDENTE la excepción de naturaleza de acción deducida por Aquelino Alvino Luján Inga.
II. HABER NULIDAD en la sentencia del veintisiete de enero de dos mil catorce de fojas quinientos setenta y ocho, que condenó a Aquelino Alvino Luján Inga como autor del delito contra la Libertad- violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales N.H.F., a treinta años de pena privativa de la libertad y al pago de dos mil nuevos soles por concepto de reparación civil que deberá abonar a favor de la vida; con lo demás que contiene; y reformándola: ABSOLVIERON al citado encausado de la acusación fiscal formulada en su contra por delito y agraviada antes citados.
III. ORDENARON la inmediata libertad del encausado Aquelino Alvino Luján Inga, siempre y cuando no subsistan en contra del citado orden de detención emanada de autoridad competente, para cuyo efecto deberá oficiarse vía fax a la Sala Penal Superior respectiva.
IV. DISPUSIERON la anulación de los antecedentes penales, judiciales y policiales que se hubieren generado en contra del precitado encausado, a causa del presente proceso penal; y archívese definitivamente los de materia; y los devolvieron.
S.S.
VILLA STEIN
RODRIGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
NEYRA FLORES
LOLI BONILLA
