Fundamento destacado: 57. El principio de proporcionalidad de la pena se da en dos ámbitos, en sentido amplio y en sentido estricto, en ésta última encontramos dos modalidades: i) la concreta y, U) la abstracta. La primera de ellas, esto es la proporcionalidad abstracta es aquella que tiende a moverse, por lo general, dentro del marco penal impuesto por la ley, es decir, dentro de cierto límite mínimo y máximo que expresamente se señala en la ley; contrariamente a ello, en la proporcionalidad concreta, el Juez puede moverse bien dentro de dicho marco o puede optar por disminuirlo por debajo del límite mínimo, esto es, durante la propia actividad judicial, en donde el Juez Penal tiene libertad para decidir la relevancia penal de la conducta y la concreta sanción penal que debe imponerse al autor del hecho[19] ; en otros términos, el principio de proporcionalidad concreta, a diferencia de la proporcionalidad abstracta (Legislativa) es una valoración judicial mas imparcial y objetiva posible, pues recoge la impresión social que se tenga sobre el bien o la conducta, y donde se valora el hecho de que ningún delito, incluso de la misma clase, es idéntico a otro, debido a que varían los modos de ejecución, medios, fines y las condiciones personales del autor[20].
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Recurso de Nulidad N.° 3416-2011
Lima, dos de mayo de dos mil doce.-
I. INTRODUCCIÓN
Vistos:
1. Los recursos de nulidad interpuestos por la defensa de los procesados Manuel Giovani Delgado Contreras, José Hildebrando Loayza Gutiérrez y el representante del Ministerio Público, contra la sentencia condenatoria de fecha veintitrés de setiembre de dos mil once, de fojas tres mil treinta y nueve, que por unanimidad los condenó como autores directos del delito de homicidio calificado en la modalidad de alevosía, previsto en los artículos 106° y 108°, inciso 3° del Código Penal, en agravio de Juan Hualla Choquehuanca, Feliciano Turpo Valeriano, Roberto Quispe Mamani y Francisco Atamari Mamani, a trece años de pena privativa de libertad; de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en la Penal;
II. DEL AGRAVIO DE LAS PARTES PROCESALES
Del agravio de los procesados
2. La defensa de los procesados Delgado Contreras y Loayza Gutiérrez, en su recurso de nulidad de fojas tres mil ciento ocho, así como en el escrito de ampliación de agravios que presentó ante este Supremo Tribunal y que corre en el presente cuadernillo a fojas sesenta y ocho, alega:
i) que el Colegiado Superior no ha efectuado una correcta motivación, en tanto, no ha dado respuesta a cada una de las alegaciones que ha planteado;
ii) el levantamiento de cadáveres se llevó a cabo sin la intervención de los médicos competentes, lo cual es obligatorio en ese tipo de diligencias para el mejor esclarecimiento de los hechos;
iii) las autopsias no fueron realizadas por médicos que tienen la formación de legistas y por tal motivo existen serias contradicciones entre las autopsias y las necropsias elaboradas al momento de exhumar los cuerpos de los agraviados;
iv) no se ha realizado una pericia balística, ni se ha llevado a cabo una inspección ocular en el lugar de los hechos;
v) durante el proceso sólo se menciona extractos de supuestas declaraciones de integrantes de las patrullas “Pulpo” y “Orión”, las mismas que no son suficientes para fundamentar una sentencia condenatoria, aludiendo al Informe de Inspectoría No 9008, mas aún, si estas declaraciones han sido desvirtuadas con las declaraciones rendidas ante el Fuero Militar y el que suscribió ese informe quedó inhabilitado para realizar investigaciones relacionadas con la conducción de operaciones en zonas de emergencia.
vi) no está acreditado que los agraviados estuvieron atados y vendados, en consecuencia no correspondía afirmar la existencia de la agravante homicidio con alevosía.
vii) se ha vulnerado el principio de legalidad penal y el debido proceso, pues la Sala Penal Nacional no era competente para conocer el presente proceso penal sino un Juzgado Penal común;
viii) se ha vulnerado el ne bis in iden y la cosa juzgada, pues en los actuados no aparece que se haya emitido resolución que declare la nulidad del proceso seguido en el Fuero Militar contra los ahora recurrentes, por los mismos hechos;
ix) concluyen indicando, que se ha vulnerado el derecho de defensa dado que del contenido del auto de apertura de instrucción se desprende que se les imputó el inciso dos del artículo ciento ocho del Código Penal; sin embargo, en el auto de enjuiciamiento se declaró Haber Mérito para pasar a Juicio Oral por el delito de homicidio calificado, previsto en los incisos dos V tres del artículo del mencionado texto sustantivo, para finalmente, ser condenados por el inciso tres del referido artículo.
Del agravio del representante del Ministerio Público
3. El representante del Ministerio Público en su recurso de nulidad de fojas tres mil ciento cuarenta y tres, cuestiona únicamente el quantum de la pena, fundamentándolo básicamente, en que no concurre ninguna circunstancia atenuante que habilite la disminución de la pena por debajo del mínimo legal como indebidamente lo ha hecho el Tribunal Superior.
III. LA POSICIÓN DE LAS PARTES PROCESALES
La Acusación Fiscal e incriminación contra los acusados.
4. Según la acusación fiscal de fojas mil ochocientos setenta y dos, se les atribuye a los procesados Manuel Giovanni Delgado Contreras y José Hildebrando Loayza Gutiérrez la comisión del delito de homicidio calificado, toda vez, que con fecha veinte de mayo de mil novecientos noventa y uno, el subteniente EP José Hildebrando Loayza Gutiérrez y el Mayor EP Manuel Giovanni Delgado Contreras, en sus calidades de Jefes de las Patrullas “Pulpo” y “Orión” de la Base contrasubversiva de Ayaviri, condujeron en calidad de presuntos terroristas a Juan Hualla Choquehuanca, Feliciano Turpo Valeriano, Roberto Quispe Mamani y Francisco Atamari Mamani hacia las instalaciones de SAIS Posoconi desde la comunidad de Chilliutura, y con alevosía les dieron muerte en el trayecto con sus armas de reglamento, luego de haberles producido graves traumatismos toráxicos, lo cual obedeció a un patrón sistemático de agresión.
De la tesis de defensa
5. En el alegato final del juicio oral, la defensa de los procesados ha sido clara y expresa en sostener que fueron los recurrentes quienes dieron muerte a los cuatro agraviados en el presente proceso penal, alegando haber utilizado sus armas de fuego conforme a lo dispuesto por su reglamento ante el intento de fuga de los cuatro terroristas, dando primero la voz de alto, para posteriormente, efectuar disparos al aire y como tercer paso, ante la actitud omisiva de éstos, dispararles al cuerpo, todo ello, acaecido en una zona que había sido declarada en Estado de Emergencia, en una zona desolada, durante la noche y en donde se habían producido ataques terroristas a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú.
6. Es inobjetable por tanto, que en el caso submateria los procesados han reconocido ser los autores de la muerte de los agraviados Juan Hualla Choquehuanca, Feliciano Turpo Valeriano, Roberto Quispe Mamani y Francisco Atamari Mamani, mediante disparos de arma de fuego, empero, como argumento de defensa proponen ser declarados exentos de responsabilidad penal por haber obrado en cumplimiento de un deber como efectivos de las Fuerzas Armadas encargadas del control interno de la zona, situación que hace desaparecer la antijuricidad de su conducta, mas aún, cuando no crearon la situación de conflicto materia de controversia, por tanto, a su entender si bien fueron los causantes de la muerte de los agraviados su accionar está incurso dentro de los alcances del artículo veinte, inciso décimo primero del Código Penal, en consecuencia, la controversia a dilucidar gira en tomo a determinar las circunstancias en que efectuaron los disparos con sus armas de fuego contra los agraviados, esto es, corroborar si en calidad de terroristas los agraviados trataron de huir o darse a la fuga aprovechando el inconveniente que sufrió la unidad vehicular en el cual eran trasladados, siendo alcanzados cuando corrían por los disparos de armas de fuego que realizaron los imputados, entre unos treinta a cien metros del lugar donde originalmente comenzaron a correr o en su defecto, existió premeditación dolosa para causarles la muerte, disparándoles cuando se encontraban sin posibilidad alguna de defenderse, en el contexto de un patrón sistemático de agresión y tortura, que es innegable se perpetró por algunos miembros de las fuerzas de seguridad del Estado Peruano en las zonas declaradas en Estado de Emergencia.
[Continúa…]
