Ponemos a disposición de todos la segunda edición del libro Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social y Democrático de Derecho del reconocido penalista Santiago Mir Puig, publicado por la editorial BdeF. Se trata de una joya del derecho penal contemporáneo que todos debemos descargar a la PC. A continuación les dejamos la introducción del libro para que vean de qué va. Saludos a todos.
INTRODUCCIÓN
La función de la pena constituye un tema inevitablemente valorativo, opinable, pues, y sustraído a la posibilidad de una respuesta independiente del punto de vista que se adopte ante la cuestión de la función a atribuir al Estado. La pena es, en efecto, uno de los instrumentos más característicos con que cuenta el Estado para imponer sus normas jurídicas, y su función depende de la que se asigne al Estado. Esta evidencia (no siempre aprehendida con la suficiente claridad: piénsese en los intentos tradicionales de absolutizar el tema basando la función de la pena en una justicia absoluta desvinculada de la política), al relativizar la problemática de la pena y condicionarla a la filosofía política que se adopte, ha constituido hasta nuestros días la principal dificultad con que han tropezado los intentos de hallar una concepción generalmente aceptable de la función de la pena.
Pero precisamente creo que la primera condición para resolver el problema es reconocer abiertamente la vinculación axiológica expresada entre función de la pena y función del Estado. La discusión sólo podrá discurrir sobre cauces racionales si no se ocultan las premisas políticas de que depende. Éste fue el punto de partida metodológico de mi monografía sobre las bases del Derecho penal, en que fundé expresamente ciertos límites del ius puniendi en la trilogía del «Estado social y democrático de Derecho»[1].
Ello aclaraba y confería racionalidad interna a mi discurso: pero, aunque yo acogía así la concepción del Estado que me parecía más susceptible de consenso en nuestro tiempo y en nuestro ámbito de cultura, no dejaba de elegir una opción discutible, que no impedía el ordenamiento jurídico-positivo, pero que, como es obvio, en absoluto se derivaba inequívocamente de él. El planteamiento constituía solamente una propuesta de interpretación alternativa de un sistema jurídico en buena parte anclado en perspectivas muy distintas.
Consciente de estas limitaciones, preferí entonces no apoyar todo el edificio del Derecho penal sobre la base del Estado social y democrático de Derecho, que más expresaba un desideratum que una realidad jurídico-positiva. Así, aunque ya apunté la incidencia que tenía la fundamentación política del Derecho penal a partir de dicha trilogía para la función de la pena, esta última cuestión, eje del sistema, la resolví sobre la base, entonces única firme desde el prisma del Derecho positivo, del Código penal y, en especial, del Reglamento del servicio de prisiones.
El importante giro que desde entonces ha experimentado el rumbo político de nuestro país, y que ha culminado en la reciente aprobación de la Constitución, ha venido a convertir en Derecho vigente lo que antes era una opción alternativa. El artículo 1.0, 1, de la reciente Constitución española empieza por declarar que «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho…» Ello supone la constitucionalización de un modelo de Estado análogo al proclamado por la Constitución alemana (artículos 20 y 28).[2] Con anterioridad, tal modelo de Estado ya sirvió de base a mi planteamiento, pero ahora cabe generalizarlo y erigirlo como principio valorativo supremo que debe orientar toda elaboración dogmática del Derecho penal.[3]
Sin perjuicio de la posibilidad de discrepar de lege ferenda y desde la filosofía política y político-criminal posibilidad que evidentemente sigue abierta, ahora la dogmática jurídico-penal, como elaboración del Derecho positivo, cuenta con una premisa valorativa fijada por el ordenamiento jurídico que debe inspirar todo el estudio del Derecho penal. En particular, la decisión político-criminal básica, a saber, la de qué función se atribuye a la pena, no sólo puede entenderse adoptada por leyes ordinarias, sino obligada por el artículo 1.0, 1, de la Constitución. Y una vez fundada constitucionalmente la función de la pena, también la teoría del delito puede orientarse, y es conveniente que así suceda, en base al mismo fundamento constitucional, pues la teoría general del delito no hace sino establecer los presupuestos mínimos de 10 punible, esto es, traza límites a lo que puede castigarse con una pena, 10 cual depende de la función que la Constitución permita atribuir a la pena. No sólo la pena, sino también el delito han de encontrar, pues, su fundamento en la concepción del Estado social y democrático de Derecho, que se convierte así en el soporte (valorativo) de los dos pilares sobre los que gravita todo el sistema (teleológico) de la Parte General del Derecho penal.
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[1] Cfr. S. MIR, Introducción a las bases del Derecho penal, Barcelona, 1976, pp. 123, 141 y ss.
[2] Cfr. W. ABENDROTH, Zum Begriff vom demokratischen und sozialen Rechsstaats…, en Festschrift f. L. Bergstriisser, Düsseldorf, 1954, p. 279, Y en el libro del mismo autor Antagonistiche Gesellschaft und politische Demokratie, Neuwied-Berlín, 1967 (traducción española de M. SACRISTÁN bajo el título Sociedad antagónica y democracia política, Barcelona, 1972, pp. 265 Y ss.).
[3] En Alemania ya ha basado también su concepción de la pena y del delito en la imagen del Estado social y democrático de Derecho R. P. CALLIESS, Theorie der Strafe im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, Frankfurt, 1974.
