Un artículo que se encuentra íntimamente ligado a la Convención sobre los Derechos del Niño es el 85 del Código de los Niños y Adolescentes, el cual recoge dos derechos fundamentales de los menores de edad: el derecho del niño o niña a ser oído y el del adolescente a ser escuchado.
En principio, este dispositivo legal materializa un enfoque progresivo de los derechos de los menores de edad, quienes con el transcurrir del tiempo van adquiriendo más madurez y, por ende, mayores facultades de discernimiento y la posibilidad de poder ejercer de manera plena su capacidad, pues ya pueden vincularse por sí mismo en relaciones jurídicas y prever las consecuencias de sus acciones y omisiones.
Ahora bien, a pesar que el citado artículo prescribe que es una obligación del juez practicar de oficio la actuación judicial que permitirá escuchar u oír a los menores de edad, esto no significa que siempre se decidirá atendiendo a sus deseos, pues muchas veces no será lo que más beneficiará a su interés superior[1].
De este modo, el juez deberá estar atento en el ejercicio de sus facultades tuitivas, ya que existirán situaciones en las que las opiniones de los menores de edad estarán trastocadas; como lo es el caso cuando existe la denominada alienación parental.
Sobre el particular, a nivel de jurisprudencia, en la Casación 34-2004, Junín, se señaló que en todos los casos en los que está en litigio la tenencia, el juez debe tener en cuenta las opiniones de los niños, niñas y adolescentes en razón de su madurez y edad:
Tercero.- Que, conforme se advierte del pronunciamiento del A quo, el Juez en el presente proceso ha estimado que la progenitora no se encuentra en condiciones de la tenencia de la menor, en razón a la valoración de conjunto de los medios probatorios actuados en el proceso, tales como: El informe social de la asistenta social de la Corte, que obra a fojas ochenticinco a ochentisiete, por el cual «…se establece que el demandado se dedica sólo a la custodia de su hija, así como que la niña ratifica su deseo de seguir viviendo con su papá, que la demandada tiene un nuevo hogar convivencial viviendo en un cuarto alquilado y que el demandante se dedica a la fabricación de máquinas para zapatería…»; El informe psicológico que obra a fojas ciento noventiocho, en el que la niña ha confirmado lo señalado por su padre, respecto del hecho de que su hija ha sido «manoseada en sus partes íntimas», por parte del nuevo compromiso de la demandada, así como lo declarado por la misma menor en la audiencia única, cuando de fojas ciento cincuentisiete a ciento sesenta, cuando refiere que «que quiere mucho a su papito y desea seguir con él, porque lo quiere mucho y es quien la cuida, alimenta, educa, así como compra su vestido, la lleva a todo sitio y a cumpleaños de otros niños», y «que su madre le da mucho miedo porque siempre pelea con su conviviente Eder», lo que determinó la convicción en el Juzgador para disponer que la tenencia de la menor sea a favor de su padre, resultando de aplicación el artículo ochenticinco del Código de los Niños y Adolescentes, en cuanto establece que «El Juez especializado debe de escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente»;
Cuarto.- Que, si bien en el caso sublitis, la Sala ha considerado que la sustracción de la menor de la casa materna constituye un acto irregular, ello no guarda mayor relevancia en el presente proceso, cuyos puntos controvertidos han sido fijados con la finalidad de que se termine a qué progenitor corresponde la tenencia de la menor Gianina Mitzumy Canchanya Lobo, conforme a las condiciones más beneficiosas e interés superior de la niña, siendo que el referido pronunciamiento del A quem no ha desvirtuado la validez de aquellos medios probatorios que han sido analizados por el A quo, conforme a lo señalado en el cuarto considerando de la presente resolución;
Quinto.- En consecuencia, atendiendo a la pretensión controvertida, en el caso de autos se ha incurrido en inaplicación de las normas denunciadas, siendo que la Sala debió de haber considerado que el niño tiene derecho a expresar su opinión libremente en los asuntos que le afecten y que se tenga en cuenta sus opiniones en función a su edad y madurez, así como la obligación de citada instancia jurisdiccional de escuchar la opinión del niño y de resolver conforme al interés superior del menor, elementos que permiten concluir en el caso concreto que la custodia le corresponde al padre, por lo que al haber incurrido la Sala en la causal denunciada corresponde actuar en sede de instancia a efectos de que se confirme la sentencia de primera instancia”. (sic.)
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[1] Chunga Lamonja, Fermín; Lucía Chunga Chávez y Carmen Chunga Chávez. Op. cit., p. 295; Canales Torres, Claudia. Patria potestad y tenencia. Nuevos criterios de otorgamiento, pérdida o suspensión…, p. 63.
