Fundamento destacado: 21. Asimismo, respecto al hecho de que la actora haya establecido una relación con un integrante del Ejército, pese a encontrarse casada con otro miembro de la misma entidad, tal como resalta la entidad demandada, este Tribunal Constitucional precisa que tal supuesta infidelidad –la amparista indica que estaba separada de su pareja hace bastante tiempo– no constituye un elemento que sirva para medir la aptitud de la actora para el adecuado desempeño de su función al servicio del Estado y de la población, en la medida que dicha cualidad moral privada no guarda relación directa con las aptitudes que se requieren para el desarrollo de sus labores como capitán EP. Tampoco se advierte que en el caso de autos esta supuesta doble relación sentimental esté relacionada con algún interés público relevante. En todo caso, y al margen del régimen disciplinario del ejército, debe puntualizarse que, si las personas involucradas lo consideran conveniente, las cuestiones que pudiesen surgir de eventuales relaciones extramaritales, de cualquiera de las partes implicadas, deberían ser ventiladas o debatidas en la sede o vía que corresponda.
22. De otro lado, este Tribunal ha de prevenir sobre el que el hecho de que las entidades públicas muchas veces, con base en previsiones reglamentarias genéricas, que por ejemplo hacen referencia a supuestas conductas indecorosas o que lesionan la imagen institucional, terminan previendo y aplicando medidas contrarias a la Constitución y los derechos fundamentales. Este tipo de regulaciones pueden ser reputadas como inconstitucionales en dos sentidos: en primer lugar, porque tanto su formulación abierta e imprecisa (que alude a conceptos jurídicos indeterminados) como su aplicación tienden a infringir el principio de legalidad y, más propiamente, los principios de tipicidad y taxatividad, debido a que no se prevé con claridad cuál es la conducta infractora y, por ende, dichas infracciones muchas veces terminan imponiéndose de modo arbitrario a los casos concretos (de forma subjetiva, injustificada o desproporcionada).
23. En segundo lugar porque toda infracción administrativa que, supuestamente en aras de proteger los valores institucionales, termina vaciando de contenido los derechos fundamentales sin que exista una justificación válida para ello –en este y otros casos las conductas finalmente sancionadas no tenían relación con el servicio o la función pública que se cumplía–, no es concebible en un Estado constitucional como el nuestro, tal como lo ha venido declarando este Tribunal de manera reiterada e indubitable (por ejemplo, en las emblemáticas sentencias emitidas en los expedientes 02050-2002-AA/TC y 02868-2004-AA/TC, hasta las más recientes en los expedientes 03485-2012-PA/TC, 01341-2014-PA/TC y 02027-2021-PA/TC).
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Pleno. Sentencia 277/2023
Expediente N° 01844-2021-PA/TC, Lima
NORKA VALERY ALMONTE TORRES
RAZÓN DE RELATORÍA
En la sesión del Pleno del Tribunal Constitucional, de fecha 27 de abril de 2023, los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga (con fundamento de voto), Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich han emitido la sentencia que resuelve:
1. Declarar FUNDADA en parte la demanda de amparo, por haberse acreditado la vulneración de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la debida motivación de las resoluciones administrativas y a la intimidad. En consecuencia, NULA la Resolución de la Comandancia General del Ejército 0521 CGE/DACO COM, de fecha 31 de mayo de 2018.
2. ORDENAR a la Comandancia General del Ejercito que disponga dejar sin efecto la Resolución de la Comandancia General del Ejército 0521 CGE/DACO COM, mediante la cual se pasó a retiro a la demandante, en el plazo máximo de dos (2) días; que proceda a reincorporar a doña Norka Valery Almonte Torres, en el nivel o grado en el que se encontraba hasta antes de ser sancionada; que se reconozca como tiempo de servicio el periodo que estuvo indebidamente en situación de retiro; y que se le restituya las remuneraciones, derechos, prerrogativas, grados, méritos o beneficios de carácter general y económico que haya perdido o dejado de percibir, bajo apercibimiento de que el juez de ejecución aplique las medidas coercitivas prescritas en los artículos 27 del Nuevo Código Procesal Constitucional, con el abono de los costos del proceso.
3. Declarar INFUNDADO la demanda en el extremo referido a la vulneración del principio non bis in idem, conforme a lo expuesto en los fundamentos del 9 al 11.
4. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo indicado en el fundamento 44, supra.
Los magistrados intervinientes en el Pleno firman digitalmente en señal de conformidad.
Flavio Reátegui Apaza
Secretario Relator
SS.
MORALES SARAVIA
PACHECO ZERGA
GUTIÉRREZ TICSE
DOMÍNGUEZ HARO
MONTEAGUDO VALDEZ
OCHOA CARDICH
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 27 días del mes de abril de 2023, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Morales Saravia, Pacheco Zerga, Gutiérrez Ticse, Domínguez Haro, Monteagudo Valdez y Ochoa Cardich, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de la magistrada Pacheco Zerga, que se agrega.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Norka Valery Almonte Torres contra la resolución de fojas 385, de fecha 18 de febrero de 2021, expedida por la Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 28 de noviembre de 2018, la recurrente interpone demanda de amparo contra el comandante general del Ejército del Perú (f. 222). Solicita que se declare nula e inaplicable la resolución ministerial ficta que declara improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución de la Comandancia General del Ejército 0521 CGE/DACO COM, de fecha 31 de mayo de 2018 (f. 191), mediante la cual se la pasa a la situación militar de retiro por la causal de medida disciplinaria; y que, en consecuencia, se la reincorpore al servicio activo en el Ejército del Perú, en el grado de capitán que ostentaba, y se la inscriba en el escalafón militar y en el cuadro de orden de mérito que venía ostentando para el ascenso al grado inmediato superior, con todos los derechos inherentes al grado inmediato superior de mayor EP. Asimismo, solicita que se le reconozca, como años de servicios reales y activos prestados a la Nación, el tiempo que permanezca en la situación de retiro, así como las remuneraciones y todas las prerrogativas y demás derechos y beneficios de carácter general y económico dejados de percibir durante dicho período.
La recurrente señala que se encontraba separada de hecho de su cónyuge, capitán del ejército peruano, porque este le había sido infiel y tuvo un hijo fuera de su matrimonio, en el año 2015. Afirma que debido a esos hechos decidió mudarse a la ciudad de Lima, en el año 2016, junto con su menor hijo, pero su cónyuge no aceptaba la separación, por lo que la acosaba y coaccionaba de forma reiterada para que regrese con él y retomen la relación amorosa. Sostiene que su cónyuge, en confabulación con la persona que cuidaba a su menor hijo, ingresó a su departamento en el distrito de Chorrillos y prefabricó pruebas, como videos y fotos, en las que supuestamente mantenía relaciones sentimentales con otro oficial del Ejército Peruano, para posteriormente, en represalia por no retomar la relación sentimental con él, denunciarla ante la Inspectoría del Ejército.
Manifiesta que la referida inspectoría de manera arbitraria emitió un informe donde se le atribuyó ser responsable de haber cometido infracciones muy graves, consistentes en supuestamente motivar o influenciar a un oficial del Ejército para sostener una relación sentimental, pese a que ambos tenían el estado civil de casados, lo que resultaría contrario a la moral y a la disciplina. Refiere también la actora que en el citado informe se le atribuyó la supuesta realización de actos deshonestos o exhibicionistas que atentan contra el decoro y afectan la imagen de la institución policial, y para ello se sustentaron en fotos y videos. Alega que con base en dicho informe fue pasada arbitrariamente a la situación de retiro por medida disciplinaria, mediante la Resolución de la Comandancia General del Ejército 462 CGE/DACO COM, de fecha 1 de junio de 2017 (f. 23), contra la cual interpuso recurso de apelación, el que a su vez fue estimado por la Resolución Ministerial 1550-2017-DE/SG, de fecha 26 de octubre de 2017 (f. 28), que resolvió declarar la nulidad de su pase al retiro por medida disciplinaria y ordenó que se le reconozca todos los beneficios dejados de percibir durante el tiempo que permaneció en la situación de retiro, y dispuso reponer las cosas a la etapa de investigación del Consejo de Investigación para Oficiales Superiores, por haberse vulnerado el debido procedimiento.
Asevera que, posteriormente, por los mismos hechos, fue sometida nuevamente a un proceso de investigación, que culminó con la expedición de la cuestionada Resolución de la Comandancia General del Ejército 0521 CGE/DACO COM, a pesar de que los hechos que se le imputan no corresponden a la infracción tipificada por la ley, por lo que la supuesta infracción no se encuentra probada, y además la demandada realizó una aplicación analógica o interpretación forzada y extensiva de las normas.
Denuncia la violación de sus derechos constitucionales al honor y a la buena reputación, al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, al trabajo y al debido proceso, entre otros, así como del principio de ne bis in idem (f. 222).
El Noveno Juzgado Constitucional de Lima, mediante Resolución 1, de fecha 3 de enero de 2019, admite a trámite la demanda de amparo (f. 253).
El procurador público del Ejército del Perú propone las excepciones de incompetencia por razón de la materia y de prescripción, y contesta la demanda.
Sostiene que en el Consejo de Investigación para Oficiales Superiores se actuaron los medios probatorios ofrecidos por las partes y se brindó a la actora todas las garantías mínimas del derecho a la defensa, de forma tal que ejerció su propia defensa y fue asesorada por un abogado durante todo el proceso de investigación. Aduce que se recomendó el pase a la situación de retiro a la actora por la causal de medida disciplinaria al no haberse desvirtuado las imputaciones formuladas en su contra, y por transgredirse la Ley 29131 “Ley del Régimen Disciplinario de las FFAA”, modificada por el Decreto Legislativo 1145 (f. 305).
El Noveno Juzgado Constitucional de Lima, mediante Resolución 4, de fecha 6 de setiembre de 2019, declara infundadas las excepciones propuestas (f. 342); y mediante sentencia contenida en la Resolución 5, de fecha 4 de noviembre de 2019, declara fundada en parte la demanda. Por tal virtud, ordena la reincorporación de la accionante al servicio activo en el Ejército del Perú en el grado de capitán, por considerar que la sanción impuesta mediante la Resolución de la Comandancia General del Ejército 0521 CGE/DACO COM vulnera el principio de legalidad, al sancionar a la demandante por una infracción que en su redacción carece de preceptos jurídicos esenciales; y, además, porque vulnera su derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad, pues no se ha tomado en consideración el criterio vinculante expuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 03901-2007-PA/TC, que desarrolló un caso similar y determinó que el hecho de mantener relaciones sentimentales, amorosas y sexuales entre miembros de una institución militar, pero fuera de esta institución, constituye parte del ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Concluye que la administración no puede intervenir en la vida privada de la actora, y mucho menos adjudicar sanciones a los actos y conductas que se realizan en el ámbito de su intimidad (f. 344).
La Segunda Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución 9, de fecha 18 de febrero de 2021, revoca la apelada y declara improcedente la demanda, por estimar que la sanción disciplinaria militar de naturaleza administrativa que impugna la demandante debe cuestionarse judicialmente a través del proceso contencioso-administrativo, establecido en la Ley 27584, pues dicho procedimiento cuenta con etapa probatoria y resulta igualmente satisfactorio para la protección de los derechos de la recurrente (f. 385).
En su recurso de agravio constitucional la demandante incide en los mismos argumentos expuestos en su demanda, y agrega que la excepción de incompetencia por razón de la materia propuesta por la demandada fue declarada infundada, la misma que no fue materia de apelación, razón por la cual la Sala superior no podía pronunciarse, por cuanto vulnera el derecho a la cosa juzgada (f. 428).
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. En el caso de autos, el objeto del presente proceso es que se declare nula e inaplicable la resolución ministerial ficta que declara improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución de la Comandancia General del Ejército 0521 CGE/DACO COM, de fecha 31 de mayo de 2018, mediante la cual se pasa a la recurrente a la situación militar de retiro por la causal de medida disciplinaria; y que, en consecuencia, se la reincorpore en el servicio activo en el Ejército del Perú, en el grado de capitán que ostentaba, y se la inscriba en el escalafón militar y en el cuadro de orden de mérito que venía ostentando para el ascenso al grado inmediato superior, con todos los derechos inherentes al grado inmediato superior de mayor EP. Asimismo, la demandante solicita que se le reconozca, como años de servicios reales y activos prestados a la Nación, el tiempo que permanezca en la situación de retiro, así como las remuneraciones y todas las prerrogativas y demás derechos y beneficios de carácter general y económico dejados de percibir durante dicho período.
2. La recurrente aduce que la mencionada resolución de la Comandancia General del Ejército incide negativamente en sus derechos al debido proceso, a la debida motivación, al honor, a la dignidad y buena reputación, a la intimidad personal y familiar, al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y los documentos privados, y al trabajo, entre otros derechos, así como en los principios ne bis in idem y de legalidad.
3. Visto lo relatado, este Tribunal encuentra que los cuestionamientos formulados se encuadran prima facie en el ámbito constitucionalmente protegido de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la motivación (se indica que la falta imputada a la amparista no ha sido probada), a la intimidad (en tanto se cuestiona que el medio probatorio principal, sobre cuya base se ha sancionado a la actora, es un video grabado sin su consentimiento y en un ambiente íntimo, como lo es el interior de su alojamiento) y al principio ne bis in idem (la actora sostiene haber sido sancionada dos veces por los mismos hechos).
Consideraciones previas y procedencia de la demanda
4. Como cuestión previa, corresponde analizar la competencia del Tribunal Constitucional para resolver la presente controversia. En reiterada jurisprudencia este Tribunal ha establecido que, en general, las pretensiones en las que se solicita la reposición de un trabajador que estuvo sujeto al régimen laboral público deben ventilarse en el proceso contencioso administrativo. Sin embargo, esta posibilidad no implica que, tomando en cuenta el carácter urgente de la tutela que se requiere, la trascendencia de la discusión planteada o la magnitud de los bienes o del agravio que habría ocurrido, en un caso concreto dicha pretensión no pueda ser atendida, excepcionalmente, en la vía del proceso de amparo.
5. En efecto, este criterio es el que aparece en el precedente establecido en la sentencia emitida en el Expediente 02383-2013-PA/TC, que desarrolla lo dispuesto en el actual artículo 7, inciso 2 del Nuevo Código Procesal Constitucional (artículo 5, inciso 2 del Código de 2004). En dicha decisión se estableció que:
12. Sistematizando la jurisprudencia vigente de este Tribunal, puede afirmarse que existen dos perspectivas para entender cuándo una vía puede ser considerada “igualmente satisfactoria”: una objetiva, vinculada al análisis de la vía propiamente dicha (vía idónea); y otra subjetiva, relacionada con el examen de la afectación al derecho invocado (urgencia iusfundamental).
13. Desde la perspectiva objetiva, el análisis de la vía específica idónea puede aludir tanto: (1) a la estructura del proceso, atendiendo a si la regulación objetiva del procedimiento permite afirmar que estamos ante una vía célere y eficaz (estructura idónea), o (2) a la idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía ordinaria, debiendo analizarse si la vía ordinaria podrá resolver debidamente el caso iusfundamental que se ponga a su consideración (tutela idónea). Este análisis objetivo, claro está, es independiente a si estamos ante un asunto que merece tutela urgente.
14. De otra parte, desde una perspectiva subjetiva, una vía ordinaria puede ser considerada igualmente satisfactoria si: (1) transitarla no pone en grave riesgo al derecho afectado, siendo necesario evaluar si transitar la vía ordinaria puede tornar irreparable la afectación alegada (urgencia como amenaza de irreparabilidad); situación también predicable cuanto existe un proceso ordinario considerado como “vía igualmente satisfactoria” desde una perspectiva objetiva; (2) se evidencia que es necesaria una tutela urgente, atendiendo a la relevancia del derecho involucrado o la gravedad del daño que podría ocurrir (urgencia por la magnitud del bien involucrado o del daño).
15. Queda claro, entonces, que la vía ordinaria será “igualmente satisfactoria” a la vía del proceso constitucional de amparo, si en un caso concreto se demuestra, de manera copulativa, el cumplimiento de estos elementos:
– Que la estructura del proceso es idónea para la tutela del derecho;
– Que la resolución que se fuera a emitir podría brindar tutela adecuada;
– Que no existe riesgo de que se produzca irreparabilidad; y
– Que no existe necesidad de una tutela urgente derivada de la relevancia del derecho o de la gravedad de las consecuencias.
(…)
16. Esta evaluación debe ser realizada por el Juez o por las partes respecto de las circunstancias y derechos involucrados en relación con los procesos ordinarios. Es decir, los operadores deben determinar si la vía es idónea (en cuanto permite la tutela del derecho, desde el punto de vista estructural, y es susceptible de brindar adecuada protección) y, simultáneamente, si resuelta igualmente satisfactoria (en tanto no exista riesgo inminente de que la agresión resulte irreparable ni exista necesidad de una tutela de urgencia).
6. Así las cosas, en el presente caso la pretensión contenida en la demanda supera el análisis de pertinencia de la vía constitucional, pues demanda una tutela urgente, si se toma en cuenta la magnitud de los bienes involucrados y del daño que estaría ocurriendo.
[Continúa…]
