Sumario: 1. Introducción; 2. La detención policial; 3. Delitos sexuales en agravio de menores como delito clandestino; 4. La flagrancia delictiva ante la clandestinidad de delitos sexuales en agravio de menores; 5. Garantías procesales legitimadoras de la detención policial por delitos sexuales en agravio de menores; 6. Conclusiones.
1. Introducción
A modo de preámbulo, surge la interrogante si la detención por flagrancia que ejecuta la Policía, en mérito a sus facultades constitucionales y legales, opera frente a toda clase de delitos o resulta inviable para ciertos delitos según su naturaleza, como, por ejemplo, los delitos sexuales en agravio de menores, considerados por la dogmática jurisprudencial como delitos clandestinos.
Con el propósito de absolver tal interrogante, es menester desarrollar qué presupuestos deben cumplirse para que resulte legítima la detención policial por flagrancia, así como identificar el alcance clandestino de los delitos sexuales en agravio de menores.
2. La detención policial
En el artículo jurídico denominado: “Las detenciones policiales en flagrancia: ¿requieren de un control de legalidad?” [1], se desarrolló, entre otros parámetros, lo relacionado a la detención policial.
En ese sentido, se tiene que una de las formas legítimas para privar de la libertad a una persona lo constituye la detención policial en flagrancia. Así lo establecieron tanto el constituyente (artículo 24.2.f de la Constitución) como el legislador nacional (artículo 259 del Código Procesal Penal).
Los supuestos de flagrancia se encuentran expresamente señalados en el artículo 259 del Código Adjetivo, los cuales son:
1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible.
2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto.
3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible.
4. El agente es encontrado dentro de las 24 horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso.
(…)
Estos supuestos de flagrancia, legalmente previstos, son clasificados por la dogmática procesalista [2] de la siguiente forma:
1. Flagrancia estricta o clásica: el agente es sorprendido y detenido en el momento de ejecutar el hecho punible.
2. Cuasi flagrancia: el agente es detenido después de ejecutar el hecho punible, siempre que no se le haya perdido de vista y haya sido perseguido desde la realización del delito.
3. Presunción de flagrancia: el agente es intervenido por la existencia de datos que permiten intuir su intervención en el hecho punible.
De manera que lo regulado en los numerales 1 y 2 debe considerarse como flagrancia estricta o clásica. Lo previsto en el numeral 3 contiene lo clasificado como cuasi flagrancia. Y, lo estipulado en el numeral 4 prevé lo conocido como presunción de flagrancia.
3. Delitos sexuales en agravio de menores como delito clandestino
La dogmática jurisprudencial impartida por los Jueces Supremos en lo Penal permite definir que “las agresiones sexuales, ya sea contra menores de edad o no, generalmente ocurren de manera clandestina y cuando la víctima se encuentra aislada, sola y con pocas posibilidades de ofrecer resistencia” [3].
Atentos a la naturaleza clandestina de los delitos sexuales, donde no hay más testigos que la propia víctima, se reconoce la importancia de su sindicación incriminatoria, como núcleo rector de la solvencia probatoria que ha de sustentar toda hipótesis. Así, por ejemplo, se tiene la Casación 1179-2017-Sullana [4], Recurso de nulidad 1312-2018-San Martín [5], Recurso de nulidad 2422-2018-Lima Sur [6], Recurso de nulidad 346-2021-Lima Sur [7], Recurso de nulidad 589-2022-Lima [8], Recurso de nulidad 1568-2022-Lima Este [9], Casación 178-2024-Tumbes [10], entre otros.
Definido el asunto acerca de ser la sindicación incriminatoria formulada por la propia víctima la base probatoria de toda hipótesis delictiva de los ilícitos de naturaleza sexual, corresponde ahora analizar qué grado de conexión procesal existe entre la flagrancia delictiva y la clandestinidad de los delitos sexuales en agravio de menores.
4. La flagrancia delictiva ante la clandestinidad de delitos sexuales en agravio de menores
Ya la propia dogmática jurisprudencial se encargó de resaltar que “el delito flagrante es lo opuesto al delito clandestino; y, como tal, debe cometerse públicamente y ante testigos (…) como existe una percepción directa y sensorial del delito, excluye de por sí toda sospecha, conjetura, intuición o deducción” (Casación 842-2016-Sullana [11]). He ahí del porqué los Jueces Supremos de lo Penal, en el Acuerdo Plenario Extraordinario 2-2016/CIJ-116 [12], manifestaron que “la flagrancia delictiva se ve, no se demuestra, y está vinculada a la prueba directa y no a la indirecta, circunstancial o indiciaria”, siguiendo la jurisprudencia española [13].
Sobre esta base, se tiene que, por lo general, en los delitos sexuales en agravio de menores concurre la cuasi flagrancia, siendo muy pocos los casos donde “el agente es descubierto en la realización del hecho punible” o “el agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto” (ambos, flagrancia estricta o clásica), dada la clandestinidad del hecho punible. Además, resulta poco probable que se configure la presunción de flagrancia, por las características de ejecución de los delitos sexuales.
Ahora bien, las modalidades de mayor índice de comisión en los delitos sexuales en agravio de menores es la violación sexual y el tocamiento sexual; por tanto, el propio menor víctima testigo en solitario no suele denunciar directamente el hecho punible, sino que, la denuncia lo interpone un tercero, a propósito, testigo impropio del evento delictivo.
Entonces, ¿puede la autoridad policial detener en flagrancia a una persona denunciada por violación sexual o tocamiento sexual, en agravio de menor, solo en mérito a la denuncia interpuesta por un tercero, quien se posiciona incluso en el escenario probatorio como testigo impropio del hecho punible?
La respuesta a lo planteado debe ser negativa, no resultando legítima una detención policial ejecutada en tales términos. Es más, el propio artículo 259.3 del Código Adjetivo, que regula lo clasificado como cuasi flagrancia, señala que la detención policial requiere inexorablemente que el agente sea identificado por el agraviado o por otro que haya presenciado el hecho, es decir, por alguien que se perfile en el panorama probatorio como testigo directo.
Asimismo, si bien la norma adjetiva también prevé la posibilidad de detención si se identifica al agente por medio audiovisual o equipos tecnológicos que hayan registrado su imagen; no obstante, corresponde citar lo establecido en el Recurso de nulidad 1441-2023-Lima Sur [14]:
“(…) la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) [establece] que como los ilícitos sexuales en general se caracterizan por ser “clandestinos” o producirse en ausencia de otras personas más allá de la víctima y el agresor o los agresores, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales. Por ello, es habitual y admisible como la única prueba de cargo legítima la declaración de la víctima. Esta posición ha sido asumida por el Tribunal Constitucional”.
A partir de lo delimitado, está claro que no es legítima la detención policial en flagrancia en mérito a una denuncia por violación sexual o tocamiento sexual, en agravio de menor, interpuesta por testigo impropio del hecho punible.
5. Garantías procesales legitimadoras de la detención policial por delitos sexuales en agravio de menores
Siendo la principal fuente probatoria de los delitos sexuales la sindicación incriminatoria manifestada por la víctima menor de edad, resulta trascendental, para legitimar la detención policial por cuasi flagrancia, que sea la propia víctima quien identifique al agente. De modo que urge desarrollar de qué forma debe cumplirse con dicho acto procesal; claro está, preservándose la no revictimización.
En efecto, concurren actos procesales que bien pueden garantizar, a partir del debido proceso, el cumplimiento del estándar exigido por el artículo 259.3 del Código Procesal Penal (cuasi flagrancia):
- En caso de conocer la víctima al agente: la víctima debe ser examinada por médico legista, en cuyo desarrollo podrá señalar la identidad de la persona (anamnesis primaria [15]) (se trata de un reconocimiento espontáneo, que no exige todos los requisitos del artículo 189 del Código Procesal Penal, por ende, su capacidad para constituirse en elemento de convicción depende de corroboración periférica, tratándose más de una precisión de la identificación que un reconocimiento de individualización personal [16]).
- En caso de no conocer la víctima al agente:
- La víctima debe ser examinada por médico legista, en cuyo desarrollo podrá describir la vestimenta del agente, entre otros aspectos o datos que permitan identificarlo (anamnesis primaria).
- En el supuesto en el cual la víctima no pueda describir lo señalado, será necesario que, acompañada por la Policía y familiar directo u otro responsable, se apersonen al lugar donde aconteció el hecho, para identificarlo; siempre que el lugar permita inferir que el agente pueda ser encontrado (entiéndase que deberá evaluarse si la diligencia permitirá obtener información identificatoria, a partir del lugar del que se trate, ya sea un domicilio, quinta, hospedaje, hotel, morada, entre otros -no en cualquier lugar se puede encontrar a alguien, sino en aquel donde la persona suele estar-).
Cabe puntualizar que, es atribución de la Policía, “practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores (…)”, conforme al artículo 68.1.e del Código Adjetivo.
Sobre la base de la información brindada por la propia víctima menor de edad, la Policía deberá proceder con la detención en flagrancia.
6. Conclusiones
La legitimidad de la detención policial opera siempre que se respeten los estándares regulados en el artículo 259 del Código Procesal Penal.
Los delitos sexuales tienen naturaleza clandestina, pues es la víctima la única testigo del hecho, de ahí que su sindicación incriminatoria se convierte en la base probatoria de toda hipótesis delictiva.
Para que la detención policial por cuasi flagrancia ante delitos sexuales en agravio de menores, resulte legítima, debe ser la propia víctima quien identifique al agente.
Si la víctima conoce al agente, puede identificarlo señalándolo en la anamnesis del examen médico legal. En caso de no conocerlo, podrá describir su vestimenta u otro aspecto que permita identificarlo; sino pudiera hacerlo, será necesario que, en compañía de la Policía y de familiar directo u otro responsable, se apersone al lugar del hecho, para identificarlo.
Bibliografía
[1] Cárdenas Macedo, Javier. «Las detenciones policiales en flagrancia: ¿requieren de un control de legalidad?». Disponible aquí.
[2] Véase: López Betancourt, Eduardo. Derecho Procesal Penal. Segunda Edición. México: Iura Editores, p. 95. Citado en: Acuerdo Plenario Extraordinario 2-2016/CIJ-116, de fecha 1 de junio de 2016, fundamento 8.A.
[3] Casación 14-2015-Ucayali, de fecha 14 de junio de 2016, fundamento décimo primero.
[4] Casación 1179-2017-Sullana, de fecha 10 de mayo de 2018, fundamento quinto.
[5] Recurso de nulidad 1312-2018-San Martín, de fecha 11 de junio de 2019, fundamento cuarto.
[6] Recurso de nulidad 2422-2018-Lima Sur, de fecha 11 de junio de 2019, fundamento cuarto.
[7] Recurso de nulidad 346-2021-Lima Sur, de fecha 22 de noviembre de 2021, fundamento 4.9.
[8] Recurso de nulidad 589-2022-Lima, de fecha 7 de junio de 2023, fundamento 6.3.
[9] Recurso de nulidad 1568-2022-Lima Este, de fecha 9 de mayo de 2023, fundamento 7.
[10] Casación 178-2024-Tumbes, de fecha 28 de enero de 2025, fundamento décimo.
[11] Casación 842-2016-Sullana, de fecha 16 de marzo de 2017, fundamento cuarto.
[12] Acuerdo Plenario Extraordinario 2-2016/CIJ-116, de fecha 1 de junio de 2016, fundamento 8.
[13] Sentencia del Tribunal Supremo Español 980/2014, de 22 de julio.
[14] Recurso de nulidad 1441-2023-Lima Sur, de fecha 8 de julio de 2024, fundamento 11.
[15] Fiscalía de la Nación. Guía Médico Legal. Evaluación Física de la Integridad Sexual. Perú: Jefatura Nacional del Instituto de Medicina Legal del Perú, 2012. pp. 20 y 21.
[16] Casación 461-2020-Del Santa, de fecha 26 de abril de 2023, fundamento decimoquinto.
