Sumario: 1. Consideraciones generales; 2. Sobre el bien jurídico tutelado; 3. Tipicidad objetiva; 3.1. Descripción legal; 3.2. Legislación penal nacional y comparada; 3.3. Sujeto activo; 3.4. Sujeto pasivo; 4. Tipicidad subjetiva; 5. Grados de ejecución del delito; 6. Relaciones concursales; 6.1. Con el delito de coacción; 6.2. Con el delito de abuso de autoridad; 6.3. Con el delito de cohecho pasivo.
1. Consideraciones generales
El origen de la concusión se remonta a los tiempos de la República romana. El derecho romano republicano estableció, mediante la Lex Julia (que formó parte de la legislación conocida como las Doce Tablas), sanciones pecuniarias para los funcionarios que cometían concusión. La referida ley consagraba el título de pecuniis repetundis o crimen repetundarum para describir este delito, cuya única sanción consistía en obligar al funcionario punido a devolver el valor duplicado de lo indebidamente recibido[1].
En el delito de concusión[2] nos hallamos ante un tipo especial de abuso del cargo, orientado a la obtención ilícita de bienes o beneficios patrimoniales mediante el uso de la coacción y del convencimiento en tanto medios facilitadores de la consumación típica del delito. Se trata, así, de un ámbito de delincuencia facilitado en uno de sus extremos por el denominado metus publicae potestatis (“miedo al poder público”), que el sujeto activo se esfuerza por lograr[3].
En opinión de Francesco Carrara, la concusión constituye el hecho especial de los que obtienen lucro de otros. Si para obtener el lucro indebido — decía el maestro italiano— se amenaza solamente con el uso de la fuerza privada, no hay delito contra la justicia pública, sino que se originan los títulos de extorsión o de hurto violento; pero cuando el temor resulta de la fuerza pública, el objeto predominante se encuentra en el medio empleado. Como este objeto consiste en la justicia pública, a la que todos los ciudadanos tienen derecho, el delito se convierte en social[4].
En líneas generales, la Sección del Código Penal en la que figura el delito de concusión recoge una serie de figuras delictivas cuyo patrón generalizador (o fundamento material del injusto) viene a constituir el prevalimiento del cargo funcional, con la particular concurrencia de una afectación a los intereses de los particulares, como se desprende de los delitos de concusión y de cobro indebido[5].
Existen dos clases de concusión: la propia y la impropia. Es concusión propia cuando el agente es autoridad, es un funcionario quien amenaza con el uso de autoridad verdadera; es concusión impropia cuando el agente es un particular y la autoridad que amenaza usar es simulada. Naturalmente, en ambos casos subsiste en el sujeto pasivo el temor del poder público[6]. En esencia, la concusión es el enriquecimiento sin causa legal del funcionario que emplea métodos extorsivos para lograrlo. Lo que se pretende castigar, en términos de Manzini, es la ávida procacidad de los funcionarios[7].
En resumen, se denomina concusión al hecho del funcionario o servidor público que, abusando (dolosamente) de su calidad o de sus funciones, constriñe o induce a alguien a dar o a prometer indebidamente, a él o a un tercero, dinero u otra utilidad económica (artículo 382 del Código Penal peruano). En sus dos formas típicas (de “inducción” o de “obligación”), la concusión consiste en la extorsión o la estafa del funcionario público[8]. Si lo que enriquece al funcionario público le era “legalmente debido”, habrá empleado abusivamente del poder que ostenta, pero no habrá incurrido en concusión. Por esto es bienvenida en esta tipicidad penal la advertencia que califica el enriquecimiento por parte de su autor.
La Corte Suprema de la República, a través del Recurso de Nulidad 3448-2004, Ancash, en su considerando octavo, ha conceptualizado el delito de concusión bajo los siguientes términos:
[…] en la concusión, quien ostenta el poder y se vale de él para hacerlo exige a la víctima prestar la cosa como consecuencia del terror infundido y no por otra causa, […] no se ha llegado a establecer que el procesado haya compelido a los servidores de la municipalidad a pagar beneficios que no le correspondían[9].
Siguiendo esta línea, la jurisprudencia penal nacional ha formulado precisiones en torno al delito de concusión. En efecto, ha establecido que:
[…] con relación al delito de concusión, al analizar los cargos imputados no es posible subsumirlos en los alcances de tipicidad del artículo 382 del Código Penal, pues para ello se requiere: i) que el sujeto activo tenga la calidad de funcionario público, pero esta calidad no es formal sino funcional, esto es, en el ejercicio de actos inherentes a su competencia; ii) que el funcionario haga abuso de su cargo, es decir efectúe un mal uso de la calidad que le ha sido otorgada, o ejercer el cargo de forma contraria a la encomendada, iii) que este abuso del cargo incida sobre la voluntad del agente, viciando la misma, convirtiéndose en un constreñimiento o en una inducción, es decir, conlleva el uso de violencia, la que es ejercida sobre la víctima para doblegar su voluntad, de modo que acceda a sus ilegítimas pretensiones, según el tipo penal sub judice: entregar, transferir algo a alguien o prometer efectuar un ofrecimiento a futuro en forma indebida, prestación sin sustento alguno, un bien o beneficio patrimonial para sí o para otro, es decir que la prestación ilícitamente obtenida puede tener como destinatario tanto al sujeto activo o para una tercera persona[10].
La concusión se diferencia de la figura delictiva de la extorsión propiamente dicha (artículo 200 del Código Penal) por cuanto la violencia o el engaño provienen del funcionario o servidor público que abusa de su cargo funcional metus publicae potestatis. Por otro lado, se distingue del delito de estafa (artículo 196 del Código Penal) en que este es un delito con sujeto indiferente (puede ser cometido por “cualquiera”), mientras que la concusión fraudulenta es un delito con sujeto calificado (ya que solamente puede cometerlo el funcionario o servidor público, abusando de su calidad, según el artículo 382 del Código Penal)[11]. Por otro lado, lo que distingue la concusión y la corrupción es el uso de la violencia o del engaño, que faltan en la segunda, por cuanto hay un concurso de voluntad. En la corrupción, el particular es sujeto activo junto con el funcionario, porque coopera con este en el delito (delito bilateral). Mientras que en la concusión hay solamente un sujeto pasivo no imputable (delito unilateral)[12].
Finalmente el agente público hace las veces de cohechante activo (artículo 397 del Código Penal), ya que de él nace la idea del beneficio patrimonial y para ello se vale de la obligación o inducción. Se trata de verbos rectores “activos”, pues el nacimiento de la idea y ejecución del hecho punible es por parte del agente público para el beneficio propio o de tercero.
2. Sobre el bien jurídico tutelado
El bien protegido en el delito de concusión es el recto y regular funcionamiento, prestigio y buena reputación de la administración pública. De consumarse, también estaría vulnerando —de manera genérica— a la Constitución Política, al incumplir el mandato que emana del artículo 39, que a la letra dispone: “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación”. Todo ello podría ser entendido en un sentido amplio del bien jurídico (institucional); sin embargo, en un sentido específico, el objeto concreto en el delito de concusión sería proteger la corrección y probidad de los funcionarios o servidores que ejercen funciones dentro de la administración pública.
Según Portocarrero Hidalgo, con respecto al bien jurídico en el delito de concusión, “se cuida el normal funcionamiento de la administración pública, evitando abusos de los funcionarios o servidores públicos mediante los cuales obligan o inducen a una persona para que entregue a él o a un tercero cosas no debidas”[13]. Por su parte, Rojas Vargas sostiene que en el delito de concusión lo que se busca proteger es “el regular y correcto desenvolvimiento, el prestigio y la buena reputación de la administración pública, derivada de una actuación funcional al margen de abusos de poder de connotación patrimonial”[14]. Frisancho Aparicio señala que el bien jurídico tutelado en el delito de concusión “es el normal desarrollo de la administración pública que precisa en sus funcionarios una total fidelidad al orden legal y el interés por mantener el prestigio, eficacia y confianza en la administración por parte de los particulares”[15].
En la doctrina italiana, para Maggiore, “El objeto jurídico de esta acriminación es el interés de la administración pública por la probidad y fidelidad del funcionario, gravemente comprometida por el hecho de que extorsiona o arranca dinero u otra utilidad; y además, el interés de que la libertad de consentimiento de los particulares quede ilesa al tratar con los órganos de la administración pública”[16]. Asimismo, según Manzini: “Es el interés concerniente al normal funcionamiento y al prestigio de la administración pública en sentido lato, en lo que particularmente atañe a la observancia del deber de probidad de los oficiales públicos, que conviene garantizar contra los abusos de oficio en daño ajeno, cometidos para sacar ilícitos provechos, extorsionando o sonsacando dinero u otras utilidades”[17] (¿aquí se cierran las comillas?).
En Argentina, para Buompadre, el bien jurídico protegido en esta figura, y con la reforma introducida en el Capítulo IX bis (vid. Ley 25.188), se tiene como fin “tutelar la decencia administrativa y la salud de los negocios públicos”[18]. Algunos apuntan a que el tipo penal de concusión es uno pluriofensivo, en la medida que su materialización no solamente afecta la Administración Pública —en tanto bien jurídico tutelado— sino, también, la libertad y, eventualmente, el patrimonio económico del sujeto pasivo de la infracción[19].
Una ejecutoria suprema peruana tiene dicho, con relación al bien jurídico protegido en el delito de concusión, lo siguiente:
Del análisis del hecho incriminado a los procesados, se advierte que dicha conducta se encuadra dentro del supuesto fáctico del delito de concusión, descrita en el artículo trescientos ochenta y dos del Código Penal, cuyo bien jurídico tutelado se encuentra en la misma línea de protección del delito de colusión desleal, es decir, proteger el regular el funcionamiento, prestigio y la buena reputación de la administración pública, expresados en la idoneidad moral y celo profesional en el cumplimiento de sus obligaciones por parte de los funcionarios o servidores públicos, quienes transgrediendo sus roles lesionan los intereses del Estado, más aún, si ambas conductas se encuentran reguladas dentro del rubro de los delitos cometidos por funcionarios públicos[20].
3. Tipicidad objetiva
3.1. Descripción legal
En el Código Penal, libro segundo, parte especial, título XVIII sobre delitos contra la administración pública, capítulo II sobre delitos cometidos por funcionarios públicos, sección II, se encuentra el artículo 382 que tipifica el delito de concusión bajo los siguientes términos:
El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años; inhabilitación según corresponda, conforme a los inciso 1, 2 y 8 del artículo 36; y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
3.2. Legislación penal nacional y comparada
El delito de concusión no tiene antecedentes en el abrogado Código Penal de 1924. El actual Código Penal de 1991 sigue la tradicional sistemática italiana y utiliza la técnica suiza de los Proyectos de 1916 y 1918 que distingue entre concusión básica y exacción ilegal, donde la primera debería ser de carácter general y la segunda de carácter específico.
Por su parte, el Anteproyecto del Código Penal realizado por el Congreso de la República en el año 2010[21], ubica sistemáticamente al delito de concusión en la Segunda Sección, como una forma específica de los delitos cometidos por funcionarios. El delito de concusión en el Anteproyecto se ubica en el artículo 435 casi en los mismos términos típicos del actual Código Penal de 1991, solo diferenciándolo en la pena impuesta en el marco mínimo: en el Anteproyecto, el delito de concusión tiene una pena mínima de tres años, mientras que en el actual Código Penal, la pena mínima es de dos años.
En efecto, el citado artículo 435 del Anteproyecto se dispone lo siguiente:
El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 35, incisos 1, 2, 3 y 8 del Código penal.
Luego, en el derecho comparado no siempre se prevé una figura de concusión, como es el caso de la legislación española actual, que no cuenta con la figura en mención. Para los argentinos, el término genérico se denomina “exacciones ilegales”. En ese sentido, el Código penal argentino, en el Capítulo IX, reprime las llamadas “exacciones ilegales” en los siguientes términos:
ARTÍCULO 266º.– Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden.
(Artículo sustituido por art. 37 de la Ley N° 25.188 B.O. 01/11/1999. Vigencia: a los ocho días desde su publicación.)
ARTÍCULO 267º.– Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legítima, podrá elevarse la prisión hasta cuatro años y la inhabilitación hasta seis años.
ARTÍCULO 268º. – Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores.
En el Código Penal colombiano de 1980 solo se conoce un tipo muy amplio de concusión, que abarca lo que el anterior código colombiano de 1936 consideraba separadamente como concusión propia, concusión impropia y de exacción ilegal.
3.3. Sujeto activo
De la descripción típica se desprende que se trata de un delito especial propio o, mejor dicho, de un delito de infracción del deber, en la medida que solo puede ser autor un funcionario o servidor público de acuerdo con las normas del artículo 425 del Código Penal. En tal sentido, la jurisprudencia penal ha dicho que:
Los cargos de concusión y corrupción de funcionarios atribuidos al procesado por actos realizados cuando ya no reunía la calidad de funcionario público no resultan configuradores de los delitos imputados, ya que estos requieren la calidad de funcionario o servidor público en el sujeto activo al momento de cometer el delito[22].
Ahora bien, resulta dudoso que se trate de cualquier funcionario público, dado que, más adelante, como requisito objetivo, se exige un “abuso del cargo”, en el sentido de “abuso de las propias funciones que se tiene”. No cualquier funcionario tiene dentro de su cargo la facultad de recibir bienes de parte de los particulares. Por eso, se suele admitir que el sujeto activo debe tener cierto “poder de gobierno”[23].
La Corte Suprema de la República se ha pronunciado en su Ejecutoria Suprema de fecha 23 de marzo de 1998 sobre este aspecto, señalando que “los cargos de concusión y corrupción de funcionarios atribuidos al procesado por actos realizados cuando ya no reunía la calidad de funcionario público, no resultan configuradores de los delitos imputados, ya que estos requieren la calidad de funcionario o servidor público en el sujeto activo al momento de cometer el delito”[24].
3.4. Sujeto pasivo
En esta ocasión podemos encontrar dos clases de sujetos pasivos, siguiendo a la doctrina penal tradicional:
– Por un lado, se encuentra el sujeto pasivo del delito, que es definitivamente el Estado peruano, a través de una forma concreta traducida en la Administración Pública.
– De otro lado, se encuentra el sujeto pasivo de la acción, que algunos llaman “objeto material del delito”, que será una persona concreta o una víctima material. Tenemos que precisar —junto con Rojas Vargas[25]— que la referencia típica a una “persona” hace expresa alusión a un particular o a un colectivo de personas, incluso a otros funcionarios o servidores públicos contra quienes se mantiene relaciones de dominio jerárquico y funcional. También pueden ser víctimas las personas jurídicas de derecho privado o público.
3.5. Conducta típica
El delito de concusión, según el artículo 382 del Código Penal vigente, tiene como conducta típica los siguientes elementos:
3.5.1. Abusando del cargo funcional
En primer lugar, se exige que el agente abuse del cargo, es decir, que dentro del marco normativo se extralimite realizando comportamientos ilícitos; esta misma descripción de “abusar del cargo” se puede encontrar en el reformado delito de enriquecimiento ilícito (artículo 401 del Código Penal). “Abusando del cargo” es sinónimo de hacer un mal uso de la calidad funcional que le ha sido otorgada al sujeto activo funcionario o servidor público, es decir, del oficio o investidura pública, aprovechándose así —ilícitamente— dicho agente de las facilidades o ventajas que confiere el cargo[26].
En general, el uso del cargo puede ser para fines lícitos o ilícitos. El funcionario o servidor puede hacer valer su calidad para asegurar un mejor ejercicio de la función misma o para obtener un mayor prestigio en el mundo de las relaciones sociales, circunstancias ambas lícitas, socialmente, ajustadas[27]. Pero puede ser usado igualmente para concertar precios (por ejemplo, en perjuicio del Estado), para exigir ilícitamente dinero, para prevaricar, etc. En estas hipótesis estaremos frente a la figura del mal uso o abuso del cargo.
Existe abuso del cargo cuando este es ejercido fuera de los límites establecidos por la ley, los reglamentos o instrucciones del servicio, o sin la observancia de la forma prescrita, incluso cuando el funcionario hace uso de un poder de su competencia en la forma debida, pero con la finalidad de conseguir algo ilícito. De forma que es el prevalimiento del cargo funcionarial lo que dota de sustantividad a esta figura delictiva. Si se aprecia que la ventaja indebida fue obtenida por otros medios se da por negada la tipicidad penal por este delito[28].
Abusar supone la posesión legítima de las calidades funcionales. Por lo tanto, este delito no es posible cuando el agente es un usurpador. Según el profesor Manzini,
Solo puede abusar de una cosa quien tiene derecho a usar de ella legítimamente. Por eso, el abuso de que se trata presupone que el sujeto tenga la cualidad de oficial público y las funciones de oficio de que ha abusado. La concusión, pues, como título delictuoso específico, no es posible cuando el sujeto (aunque sea un oficial público) cometa el hecho usurpando un oficio que no sea suyo.[29]
En esta lógica, una Ejecutoria Suprema ha señalado la necesidad de que los actos del autor adquieran visos de poseer carácter oficial. Así
El delito de concusión, para su configuración requiere que el sujeto activo, además de ejercer los actos que son propios de una autoridad pública le atribuya el carácter oficial a dicha conducta, lo cual no ha sido demostrado en el presente proceso, por cuanto la conducta desplegada por el citado justiciable fue la de contratar los servicios de la sociedad auditora con el objeto que realice un diagnóstico situacional de los sistemas administrativos de la agraviada, sin que dicho servicio corresponda a una auditoría general que requiere la autorización de la Contraloría General de la República y que expresamente es señalado por la sociedad contratada, situación que determina que no se configure el delito anotado”[30].
Ante la inexistencia de “abusar del cargo” por parte del funcionario o servidor, por más que haya irregularidades administrativas en un proceso de contratación, no se produce el delito de concusión. En efecto, una Ejecutoria Suprema ha dicho:
Que teniendo en cuenta el informe pericial se puede concluir que, si bien es cierto ha existido un manejo irregular en lo administrativo y contable por parte del procesado, no es menos cierto que no se ha establecido fehacientemente que el procesado abusando de su cargo haya obligado o inducido a una persona a dar o prometer indebidamente para sí o para otro un bien o beneficio patrimonial[31].
Por su parte, Portocarrero Hidalgo contrariamente nos dice que:
[E]l comportamiento puede realizarlo estando de permiso o de vacaciones, para el caso no interesa. No estando pues considerado entre sus atribuciones obligar o inducir a dar un bien o un beneficio patrimonial, el hacerlo constituye un exceso, esto es lo que considera el tipo abuso del cargo, que puede hacerlo con personas que están dentro o fuera de su competencia[32].
De la misma manera, Abanto Vásquez apunta que en la expresión abuso del cargo, que es lo más genérico, el tipo penal peruano parece querer comprender todas las posibilidades de abuso de funciones. Y así es como se ha interpretado este elemento en buena parte de la doctrina nacional; el abuso no necesariamente se produciría durante el ejercicio de las actividades funcionariales[33].
El abuso se refiere alternativamente a las calidades o a las funciones. Esto hace que haya delito tanto cuando el funcionario público obra dentro de los límites de su competencia funcional como cuando se sirve de manera genérica de sus calidades para cometer el delito[34]. Comoquiera que sea, la coacción o la inducción deben cometerse mediante el abuso de la calidad de funcionario público. Pero si este, para obtener dinero de un particular, lo amenazara con un arma de fuego, habrá extorsión y no delito de concusión.
3.5.2. Modos de ejecución: obligar o inducir
El tipo penal de concusión prevé dos modalidades específicas de ejecución delictiva: “obligar” o “inducir”. En este punto, debemos citar a Rojas Vargas, quien plantea las siguientes preguntas:
¿Los medios comisivos obligar e inducir deben reunir condiciones de idoneidad y suficiencia? ¿Quién y qué referentes permiten evaluarlas? Sí, no bastan para tipificar el delito las simples declaraciones, consejos desprovistos de intencionalidad o indirectas que lance el sujeto activo. Se requiere, como dice Pagliaro, seriedad y eficacia de la coacción e inducción. La calidad del sujeto activo y las circunstancias de vulnerabilidad que rodean a la víctima son los referentes más usuales. El encargo de evaluar la idoneidad de los medios es el Juez. El abogado debe ofrecer argumentaciones racionales y convenientes.
Si la obligación o inducción tienen otra finalidad que sea un bien o beneficio patrimonial (por ejemplo, “pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal”), estaremos ante la tipicidad del artículo 383 del Código Penal, es decir, el delito de cobro indebido, que es una modalidad del delito de concusión.
Ahora veamos cada uno de ellos:
3.5.2.A. Obligar a dar o prometer
Con relación al verbo “obligar”, el agente tendrá que doblegar la voluntad de la víctima, ejercitando violencia de baja intensidad, amenaza o presión sobre una persona, de modo tal que altere el proceso formativo de su voluntad y lo determine a una acción u omisión diversa de aquella otra que (sin coacción) habría realizado. Implica, entonces, tanto una coacción física material, una imposición o forzamiento sobre la persona, como una coacción o presión psicológica (amenaza, intimidación)[35].
La jurisprudencia ha señalado que existe concusión cuando el funcionario obligó al proveedor a entregarle parte del dinero que este cobró por servicios prestados. Así:
Se encuentra acreditado el delito de concusión, pues el acusado (gerente del programa de apoyo al repoblamiento y desarrollo) abusó de su cargo para obligar a una proveedora de alimentos a entregarle indebidamente una suma de dinero. En efecto, por los servicios que esta prestó, el encausado le giró un cheque por el monto de 1300.00 nuevos soles, con la condición de que le entregara 950.00 nuevos soles, dinero que aquel aceptó haber recibido de parte de la proveedora. El dinero que recibió el funcionario imputado de la proveedora formaba parte de los honorarios que contractualmente eso habría cobrado, de modo que tal acto de disposición implicaba un desprendimiento del dinero que teóricamente le correspondía a ella y no de fondos públicos, razón por lo cual no se configuran los presupuestos del delito de peculado, que entre otros supuestos, exige que los caudales materia de apropiación pertenezcan al Estado[36].
Empero, la jurisprudencia penal peruana ha señalado con buen criterio que procede la absolución por concusión cuando el funcionario, no obstante de haber recibido una remuneración indebida, no compelió la voluntad de otro para obtenerla. Así, se señala, parte pertinente:
Tercer.- Que, el delito de concusión previsto en el artículo trescientos ochenta y tres del Código Penal, se configura cuando “El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal”. Que, el punto de partida para establecer un presente caso de relevancia o irrelevancia penal de la conducta imputada a los recurrentes, además de la posición de la esfera institucional, está en acreditar si hubo un desplazamiento o desmedro patrimonial de los caudales o efectos de la esfera de dominio del Estado a la esfera de dominio personal del funcionario.
Cuatro.- Que, en el caso submateria los cargos formulados a los procesados Figueroa Otazú y Samaniego Condori no se ha acreditado de modo alguno; en principio, para que se configure este tipo penal, se exige que la conducta del sujeto activo debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para poder obtener un beneficio, lo que no se ha acreditado en autos conforme se corrobora con el informe pericial Contable de fojas cuatrocientos veinticinco, que en sus conclusiones determinó que “respecto al sueldo del Alcalde percibido en el mes de octubre de mil novecientos noventa y seis, por el procesado Figueroa Otazú, se constituye en legal solamente desde su proclamación ocurrida el catorce de octubre de mil novecientos noventa y seis, fecha en que el Jurado Nacional de Elecciones le otorgó credencial que lo reconoce como Alcalde”, el mismos que concuerda con la pericia contable de parte obrante a fojas quinientos ochenta que concluye que el pago de remuneraciones por parte de Figueroa Otazú se efectuó a las normas legales vigentes, por tanto, no se configuran los requisito por el mencionado tipo penal, en consecuencia, lo resuelto por el Colegiado Superior se encuentra arreglado a ley[37].
“Obligar” debe entenderse, en consecuencia, como una amenaza de sufrir algún perjuicio derivado de la propia Administración Pública (por ejemplo, no expedir una resolución, resolver un asunto de modo diferente a las pretensiones de la víctima, demorar la emisión de la resolución o la ejecución del contenido de la resolución, entre otros), y no de cualquier otro perjuicio común (daños a la propiedad, lesiones, muerte, privación de la libertad, etcétera)[38].
La doctrina admite en la concusión únicamente la violencia moral. En caso de coacción física, el sujeto pasivo ya no actúa sino que es obligado a actuar, de manera que ya no puede hablarse de concusión. La violencia moral puede ser verbal, escrita, directa, indirecta, explícita, implícita, clara, simbólica, condicionada o incondicionada, etc. No solo es necesaria la violencia moral, sino que esta debe constituir el abuso el funcionario o servidor público en sus atribuciones con una persona que puede estar bajo su dependencia o no[39]. En este punto, una Ejecutoria Suprema sostuvo que no se incurre en delito de concusión sino de peculado si el funcionario público no obligó a terceros a hacer entrega de fondos[40].
En un caso de la jurisprudencia penal peruana se señala lo siguiente:
Se halla acreditado el delito de concusión al haber el encausado, en su calidad de asesor de Seguridad Ciudadana de la Municipalidad, solicitado a meretrices la entrega de dinero a fin de no clausurar los locales donde ejercían la prostitución clandestina. De las actas de visualización del video se desprende que el encausado solicitó dinero a una mujer para no cerrar el local donde ejercía la prostitución, lo que se deduce de la expresión “te voy a cuidar tu departamento, pero me tienes que pagar mil quinientos soles para que no cierren tu local”. Que el hecho que el informe municipal no hallara responsabilidad en el encausado no prueba la irrelevancia penal de los hechos incriminados, en tanto aquel no es el órgano competente para establecer la responsabilidad penal de una persona por la comisión de delito[41].
Es necesario precisar que la obligación punitiva, que equivale a violencia o amenaza, puede ser directamente ejercida hacia la víctima o, de forma indirecta, hacia sus familiares, para precisamente doblegar la voluntad de la persona. Por ejemplo, el agente policial, luego de realizar un operativo, le dice al chofer que le dé una ventaja patrimonial, porque, si no lo hace, llevará el auto al depósito y que le costará un mucho dinero recuperar su vehículo.
3.5.2.B. Inducir a dar o prometer
“Inducir” (el allicere de los latinos) significa persuadir, seducir, convencer, esto es, dirigir el entendimiento e inclinar la voluntad. Este acto supone todo un proceso encaminado a clímax, que va desde la simple persuasión hasta la sugestión, el engaño y el fraude más o menos capcioso[42]. Lo importante, en todo caso, es que la inducción represente un abuso de las cualidades y funciones por parte del agente. Además podemos decir que “inducir”, en el delito de concusión, consiste en un influjo psicológico tendiente a una finalidad: un bien o beneficio patrimonial; es decir, que el sujeto activo se propone vencer la voluntad de la persona mediante la persuasión, el convencimiento, la apariencia, haciendo uso de estratagemas, falsedades, engaños o silencios que tengan la suficiente fuerza determinadora para que la víctima dé o prometa dar el bien o beneficio patrimonial[43].
Se ha dicho que el término inducir, en el marco del delito de concusión, tiene que estar relacionado con engaño o mentiras. Este engaño tiene que basarse en una situación referida a la actividad funcionarial (por ejemplo, que se ha dictado una ley que exige el pago de determinados impuestos, o que se han elevado las tasas). En el caso de que el engaño se base en la función, se cometerá delito de usurpación de función y, eventualmente, “estafa”[44]. Por otro lado, Rojas Vargas señala que la inducción puede ser cometida también mediando omisión; por ejemplo, los silencios o la inercia del funcionario, ante la incertidumbre de la persona, que obran para dar o prometer dar. En todo caso debe existir una suficiente relación de causalidad imputable entre la causa (inducción) y el efecto (el dar o prometer), o si se quiere de incremento del riesgo para la lesión del bien jurídico[45].
La inducción debe estar orientada a que el particular le entregue, o le prometa su entrega, debiendo existir una relación normativa entre el acto de la entrega y la proposición determinativa del agente. De acuerdo con Ferreira, respecto de la inducción en el delito de concusión, hay dos cuestiones que se deben aclarar: la primera es que inducción es algo distinto de constreñimiento. Según la forma como se redacte el tipo, entre uno y otro verbos se coloca la disyuntiva “o”, indicando doble modalidad comisiva de una misma tipicidad. La segunda es que inducción no puede significar convicción, porque si el agente de la concusión logró convencer a su víctima de la entrega de la dádiva a cambio de su función o acto extralimitado, la víctima —por así llamarla— no será tal: no habrá ofrecido o entregado la dádiva por miedo, sino por convicción. Y si es convicción lo que movió a la supuesta víctima, será un cohecho. Por consiguiente, inducción es algo diferente de constreñir y de convencerse de las razones dadas por el agente[46].
En este punto, sobre la inducción en el delito de concusión, podemos citar un caso de la Corte Suprema en que ha establecido lo siguiente: “La imputación recaída sobre los procesados, los cuales en su condición de empleados municipales de la Municipalidad de Chorrillos se presentaron al local, conducido por […], constatando que se desarrollaba una fiesta social no autorizada, oportunidad en la que por insinuación de los procesados, la conductora del local les hizo entrega de veinticinco nuevos soles a fin de que no le impusieran la papeleta de sanción administrativa”[47].
Se puede decir que alguien “induce” a otro a llevar a cabo un determinado acto solo cuando se vencen, a través de la persuasión, motivos de resistencia del sujeto pasivo. No tiene necesidad de ser “inducido” a una acción quien, siendo jurídicamente capaz, está plena y espontáneamente dispuesto a realizarla, de manera que el agente se presenta como ocasión, y no como causa, de la determinación del otro. Por eso no constituye concusión la simple exigencia no hecha en la forma antedicha. En tal caso, si la exigencia es ilícita, podrá encontrar lugar un diverso título de delito[48].
En tal sentido, si no se llegara a probar ninguna de las modalidades previstas en el artículo 382, simplemente no se configura el delito de concusión. Así lo tiene dicho una Ejecutoria Suprema que señala:
El delito de concusión en su modalidad de coacción o promesa indebida, previsto y sancionado por el artículo trescientos ochenta y dos del Código Penal, se caracteriza porque el núcleo rector del comportamiento típico es “abusar del cargo” para obligar o inducir a una persona a dar o prometer indebidamente para sí o para otro un bien o un beneficio patrimonial; que en el caso de autos los imputados Benigno Nina Huamán Valdivia y Clemente Valero Pacori, titulares de la administración del “Hostal Pacífico Copacabana”, admiten haber entregado sumas de dinero a los encausados en distintos momentos para la tramitación de la Licencia de Funcionamiento de Local, pero lo hicieron voluntariamente, sin coacción alguna, por lo que no se configura del delito de concusión al no existir como medio la imposición del pago con el abuso del cargo de funcionario”[49].
3.5.3. Objeto de la ejecución: para dar o prometer indebidamente un bien o beneficio patrimonial
Además se exige que la inducción o la obligación de dar o prometer tiene que estar dirigida directamente hacia una persona determinada. Se entiende que tendrá que ser una persona natural o física, no una persona jurídica, ya que el sujeto pasivo del delito siempre será el Estado peruano.
El agente puede “acceder” a los medios, bien o beneficio patrimonial, mediante dos formas concretas:
– En primer lugar, “dar” significa entregar, proporcionar o transferir indebidamente un bien o beneficio patrimonial al agente como consecuencia de los actos de obligar o inducir arbitrarios; se exige la “entrega”, en la cual el agente activo reciba físicamente, o reciba en su “mano” por parte de la víctima, el bien o el beneficio patrimonial; en otras palabras, debe haber una entrega material e inmediata.
– En la segunda forma se exige la “promesa”: se origina una expectativa a futuro (no remoto) de un bien o beneficio patrimonial, generada por el agente activo. En otras palabras, “prometer” significa obligarse a efectuar, de manera indebida y en un futuro inmediato, la entrega o transferencia de un bien o beneficio patrimonial a favor del agente público como consecuencia de los actos arbitrarios de obligar o inducir. Aquí resulta irrelevante si la víctima ha aceptado o no la futura entrega del bien o beneficio al agente activo.
La promesa debe ser seria, pero no necesita cumplir con formalidades civiles (ni siquiera que se dé por escrito). Según Abanto Vásquez, no importa si la promesa deviene en imposible, pero si el funcionario sabía que la promesa era imposible de cumplir no puede haber tipicidad de la conducta; podría discutirse si aquí todavía existiría alguna posibilidad de aplicar el tipo de coacciones (artículo 151)[50]. La promesa no tiene que efectivizarse para dar por cumplida la realización típica, pero debe ir aparejada de cierta posibilidad fáctica: la entrega de un aeroplano, por ejemplo, no parece ajustarse a dicha caracterización[51].
Según Manzini, “basta para concretar el delito aun la aceptación de una simple promesa, obtenida directamente o por persona interpuesta, y hecha en cualquier forma que represente una obligación, aunque solo sea moral, es decir, en cualquier modo que se designe al promitente como vinculado al cumplimiento del contenido del compromiso. Toda otra indagación jurídica acerca de los requisitos formales de la promesa sería absurda y contradictoria, ya que se trata siempre de un negocio ilícito y por tanto radicalmente nulo. Tanto vale, pues, la letra de cambio como la promesa meramente verbal”[52].
Tanto lo dado como lo prometido deben ser una cosa cierta, tangible, concreta y no algo nebuloso, turbio o impreciso. La concreción de lo que se espera recibir es parte del dolo con que obra el agente al constreñir, inducir o solicitar la dádiva; no puede haber dolo, en consecuencia, sobre finalidades turbias o confusas[53].
Nótese que el tipo penal en comentario solo habla de un “bien” o “beneficio patrimonial”. Se entiende por el término “bien” todo lo que constituye el patrimonio, integrado por bienes muebles o inmuebles, mientras que “beneficio patrimonial” es todo lo que satisface la codicia económica, como regalos, créditos, empleos, licencias, promociones y otros, sin desembolso económico; por ejemplo, al agente activo (funcionario o servidor) le hacen prometer que él va a administrar un centro comercial.
En definitiva, el tipo penal reprime una conducta que tenga objetos netamente patrimonialistas (bien o beneficio), a diferencia de los delitos de corrupción, en los cuales los objetos corruptores pueden ser patrimoniales (donativo o promesa de donativo o beneficio) o extrapatrimoniales (ventajas políticas o sexuales, por ejemplo).
Aquí debemos señalar otras diferencias con el delito de cohecho pasivo, ya que este, en el artículo 393, primer párrafo, exige que el funcionario o servidor público acepte, reciba o solicite los medios corruptores “para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o las acepte a consecuencia de haber faltado a ellas”. Esto es, en el delito de cohecho pasivo siempre se esperará “algo” del funcionario o servidor público, “algo” que esté ligado a su función pública; mientras que en el delito de concusión no se espera nada en el futuro por parte del agente activo, nada en relación con sus deberes funcionales, tan solo que él realice la obligación o la inducción de dar o prometer un bien o beneficio.
3.5.4. Lo “indebido” en dar o prometer un bien o beneficio patrimonial
En este extremo, el tipo penal en comentario señala un elemento normativo (“el funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente…”), en el sentido de que el “dar” o el “prometer” tienen que ser de forma “indebida”, esto es, contraria a derecho. Es “indebida” toda entrega o promesa no debida al funcionario o servidor, ni por ley ni por costumbre. Los bienes o beneficios patrimoniales son indebidos por el hecho de que no tienen ningún sustento legal o superan el monto de lo exigido por la ley.
Este elemento normativo permite diferenciar la concusión del abuso de autoridad. En efecto, para que exista concusión, los bienes o beneficios patrimoniales que se exige a la víctima no son aquellos que legalmente le debe. No sucede lo mismo con el abuso de autoridad, que puede darse cuando el funcionario o servidor público, utilizando su poder o servicio, cobra lo que le “debe”, extralimitando sus funciones[54].
3.5.5. Destinatarios: “para sí” o para “otro”
Con respecto al destino que se le dé al bien o beneficio patrimonial, puede ser, según el artículo 382, “para sí” o “para otro”. Esa misma descripción se encuentra en el delito de peculado (artículo 389). En otras palabras, el bien o cualquier beneficio de contenido patrimonial puede ser para el propio sujeto activo, destinado a sus propios intereses, o puede destinarse a un tercero (“o para otro”), que pueden ser sus hijos o su esposa, o simplemente a cualquier sujeto que tenga algún vínculo cercano con el sujeto activo.
Como dice Abanto Vásquez, el tipo penal peruano de concusión no hace distinciones: el “otro” podría entenderse también como la propia Administración Pública. Desde la perspectiva del bien jurídico esto parece razonable pues, si se quiere el correcto funcionamiento de la Administración Pública, los únicos beneficios que el funcionario podría exigir son los previstos en la ley y en la forma que ella señala[55]. El “otro” resulta ser el beneficiario económico de la conducta ilícita realizada por el funcionario o servidor público agente; en ningún caso puede serlo el autor o coautor del delito de concusión. Puede sí adquirir la calidad jurídica de instigador, cómplice primario o secundario o receptador[56].
4. Tipicidad subjetiva
El delito de concusión es de ejecución eminentemente dolosa, quedando descartada la modalidad típica culposa, de acuerdo al artículo 12 del Código Penal. En consecuencia, se exige el conocimiento de todos los elementos objetivos del tipo penal y —obviamente— la voluntad para ejecutarlo. Es uniforme la doctrina nacional al sostener que solo es posible la comisión por dolo directo[57]. No es posible la comisión por dolo eventual.
Se discute en la doctrina si se exige un elemento subjetivo distinto del dolo, es decir, si se exige un animus de lucro en el agente público[58], ya que el tipo penal de concusión no lo señala expresamente, como sí lo hacen otras figuras delictivas, por ejemplo, los delitos patrimoniales como el hurto (artículo 185), el robo (artículo 188) o la estafa (artículo 196).
Así se ha resuelto en la jurisprudencia en cuanto al animus de lucro como elemento subjetivo el delito de concusión:
Quinto.- Que, sin embargo, para poder determinar la configuración del delito objeto de acusación se debe valorar si se cumple los supuestos objetivos y subjetivos del tipo penal contenido en el artículo trescientos ochenta y dos del Código Penal esto es, que el funcionario o servidor público, abusando de su cargo obliga o induce a una persona dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, de donde se colige que dicho delito es eminentemente doloso donde el agente busca un ánimo de lucro ya sea para él o para una tercera persona[59].
Ahora bien, en cuanto al hecho de que el agente público realice actos de inducción o de obligación tendientes a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, existe un evidente contenido económico. Si el tipo penal de concusión no dijese “o un beneficio patrimonial” y solo existiera el término “bien”, podríamos sostener que se trataría un beneficio que no necesariamente tenga un contenido económico: puede ser que tenga en el sujeto activo un beneficio de contenido personal, sentimental, familiar, etc. Sin embargo, la frase que completa esta parte del tipo objetivo (“un bien o un beneficio patrimonial”) hace suponer un aprovechamiento eminentemente económico por parte del sujeto activo, con lo cual el bien que recibe o promete recibir tiene fines lucrativos, lo cual deberá probarse este extremo de la tipicidad en el proceso penal, no que efectivamente lo haya hecho en la realidad, sino que haya tenido esa finalidad.
5. Grados de ejecución del delito
El delito de concusión posee técnicas legislativas de protección mixta, en la medida que tiene dos verbos rectores de ejecución progresiva. En función a ello dependerán los grados de ejecución delictiva. En la parte en que el tipo penal 382 exige: “El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar”, cuando ya la víctima ha realizado la entrega del bien o beneficio patrimonial, a nuestro juicio existe una afectación directa al bien jurídico institucional “Administración Pública”, por lo tanto existe un delito de resultado lesivo. En consecuencia, en este extremo existirá la posibilidad de actos de interrupción en los grados de ejecución. Por ejemplo, el agente público está esperando en un parque de la ciudad la entrega de un sobre que contiene dinero. Sin embargo, en un operativo policial intervienen a dicho agente público antes de que la víctima le entregue el dinero. Aquí existirá una tentativa punible (artículo 16 del Código Penal).
Ahora bien, en la parte en que el tipo penal 382 exige: “El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente”, la circunstancia es mucho más difícil en lo relativo a los espaciamientos en los grados de ejecución, ya que la promesa indebida tiene que nacer del propio agente activo y no de la víctima, con lo cual, al no haber contrapartida de la víctima, y teniendo en consideración que la promesa es solo una posibilidad en el futuro, a nuestro juicio estamos ante un delito de peligro: no hay exigencia, desde nuestro punto de vista, de un resultado lesivo hacia el bien jurídico.
Sin embargo, Salinas Siccha afirma que en ambos supuestos —de dar o prometer— es admisible la tentativa punible, al igual que el desistimiento. La posibilidad de tentativa radica en el hecho de que no basta para consumar el delito una simple exigencia, petición o argumentación persuasiva por parte del agente, sino que es necesario llegar a determinar en la voluntad de la víctima la dación o la promesa, y ello supone un iter o espaciamiento de actos (o de un solo acto) hasta llegar al momento de la dación o promesa efectiva[60].
6. Relaciones concursales
Las relaciones concursales pueden presentarse con los siguientes delitos:
6.1. Con el delito de coacción
Uno de los delitos con los que podría entrar en concurso la concusión sería con el delito de coacción (artículo 151 del Código Penal), que es un delito que está más bien fuera del alcance represivo de los delitos cometidos por funcionarios en contra de la Administración Pública. En efecto, el delito de coacción tiene como núcleos rectores “violencia” o “amenaza”, obliga a otro hacer lo que la ley no mande o impide hacer lo que ley no prohíbe. La diferencia radica en cuanto al bien jurídico tutelado: en el delito de coacción es la libertad personal, mientras que en el delito de concusión es la Administración Pública. Otra de las diferencias podría encontrarse en los sujetos activos: el delito de coacción es un delito común, pues cualquier persona lo puede ejecutar, mientras que el delito de concusión es un delito especial, ya que solo lo puede cometer un funcionario o servidor público. Otra diferencia se halla en los medios típicos que se utilizan, ya que en la coacción el sujeto activo tiene que utilizar violencia o amenaza para obligar a lo ilícito, mientras que en la concusión no se precisa de tal violencia o amenaza.
Sin embargo, ambos tipos penales tienen similitudes en cuanto a su estructura típica, en el sentido de que en el delito de concusión el agente activo tiene que obligar o inducir a la víctima para que esta entregue o le prometa la entrega de un bien o beneficio patrimonial. Mientras que en el delito de coacción está el verbo rector “obligar” como parte de la conducta típica, es decir, obligar a su víctima hacer lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que ella no prohíbe.
Por todo ello, entre el delito de concusión y el delito de coacción existe un concurso aparente de normas resuelto por el principio de consunción[61], que no tiene versión legal en nuestro Código Penal, ya que existe un mayor disvalor de la acción en la concusión, a la cual la coacción quedará absorbida. Puede admitirse un concurso real de delitos (artículo 50 del Código Penal), en la medida que existan comportamientos independientes; por ejemplo, un agente público en el mes de junio de 2012 puede obligar o inducir a la víctima para que le proporcione un bien o beneficio patrimonial, y en ese mismo año, en el mes de agosto, el mismo funcionario público obliga a otra persona a que le dé un beneficio patrimonial, el mismo que se concretiza.
Caso diferente es que el funcionario público, encontrándose de vacaciones en el cargo (por lo tanto, es un funcionario, pero no en pleno ejercicio de sus funciones), obliga mediante amenaza, específicamente mediante actos de hostigamiento a sus vecinos para que estos desalojen un inmueble; aquí habría que señalar que, cuando el funcionario público no esté en pleno ejercicio de sus funciones, no podría abusar del respectivo cargo; por lo tanto, no se podría aplicar la tipicidad penal de la concusión. En tal sentido, en el supuesto señalado, solo habría la concurrencia de una única circunstancia fáctica (solo en el mes de junio de 2012) y no dos supuestos, por lo que se descartaría la posibilidad de un concurso de delitos.
6.2. Con el delito de abuso de autoridad
También podemos encontrar relaciones concursales en el mismo bien jurídico protegido: “Administración Pública”. Así, por ejemplo, con el primero que podría saltar a la vista sería con el delito de abuso de autoridad (artículo 376 del Código Penal). Ambos tipos penales comparten una misma descripción legal, cual es “abusando del cargo”, además de compartir la misma calidad de sujeto activo: “funcionario público”. Pero debemos hacer una precisión: el abuso de autoridad solo lo puede cometer el funcionario público investido de autoridad, mientras que la concusión la pueden cometer tanto el funcionario público como el servidor público en pleno ejercicio de sus funciones.
Como es sabido, para que se tipifique el abuso de autoridad genérico, la conducta del sujeto activo debe guardar relación con el cargo funcional asumido. Esto presupone el ejercicio de la función dentro de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico. De esa forma, el abuso de atribuciones o de poder se realiza cuando el funcionario extralimita —dolosamente— los límites de su competencia normativa, actuando fuera de los casos establecido en la ley o reglamentos internos que regulan su función estatal, cuando no observa las normas o formalidades prescritas o las instrucciones que le han sido impuestas, y, finalmente, cuando hace uso de sus facultades para un objeto distinto de aquel para el cual le fueron conferidas[62]. Por lo tanto, es el Estado, a través de su Administración Pública, el directo sujeto agraviado en el delito de abuso de autoridad, y también en el delito de concusión[63].
Por lo tanto, un mismo supuesto fáctico cometido por un funcionario público puede generar una unidad de acción. En ese sentido, podría ser calificado, por un lado, en el delito de abuso de autoridad, y por otro lado, en el delito de concusión. Podría ocasionarse un concurso ideal o formal de delitos, máxime si el nuevo Código Procesal Penal de 2004 permite las llamadas “tipificaciones penales alternativas” (artículo 336, inciso 2, letra b).
6.3. Con el delito de cohecho pasivo
Normalmente el delito de concusión se relaciona con el delito de cohecho pasivo (artículo 393 del Código Penal). Ambos comparten el mismo objeto de protección jurídico-penal: “Administración Pública”, ambos tienen como sujetos activos a un mismo personaje: “funcionario o servidor público”. Sin embargo, estos tipos penales tienen diferencias muy marcadas. Por ejemplo, en los medios o, mejor dicho, en los verbos rectores para la ejecución típica: en el delito de concusión los verbos son “obligar” o “inducir”, mientras que en el cohecho pasivo los verbos rectores son “aceptar”, “recibir” o “solicitar”. Se trata de medios “pasivos” por parte del funcionario o servidor público.
Debemos citar en este punto a Rojas Vargas, quien formula la siguiente interrogante: “¿En qué se diferencia el delito de concusión del de corrupción? En el delito de concusión no existe concierto o confabulación (bilateralidad), para la entrega del bien económico o dinero y tampoco es relevante que la entrega de dinero se haga para cumplir u omitir un acto del cargo o función”[64].
Como ha dicho Soler, “la corrupción es un delito bilateral y la concusión no lo es. En este, quien paga es una víctima digna de protección contra los desmanes coactivos del funcionario, mientras que en la corrupción, quien formula la promesa es un codelincuente, es corruptor del órgano”[65].
Donde puede haber cierta confusión es entre los delitos de concusión y de cohecho pasivo, regulado en la última parte del artículo 393, último párrafo, que a la letra establece: “El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del Código penal”. En esta descripción típica se puede notar que el agente público “condiciona” su conducta funcional a la entrega o promesa de algún medio corruptor. El hecho de condicionar a la otra parte es una forma de inducir, con lo cual se acercaría a la descripción típica del delito de concusión. Sin embargo, este sería el único acercamiento, ya que el delito de cohecho pasivo exige que el medio corruptor tenga como objetivo que el agente activo realice u omita un acto en violación de sus deberes funcionales. Es decir, en el delito de cohecho pasivo se espera “algo” del agente activo, mientras que en el delito de concusión no, ya que este reprime el solo hecho de “abusar del cargo” e “inducir u obligar”.
En consecuencia, si el agente público, en el marco de su función, exige coactivamente a su víctima que le entregue en el mismo acto un dinero, habrá definitivamente delito de concusión. No obstante, si la ventaja o beneficio patrimonial no sale “de boca” del agente público, sino más bien de la “víctima”, entonces habrá delito de corrupción, tanto activa (artículo 397) como pasiva propia (artículo 393) o pasiva impropia (artículo 394 del Código penal), pues el funcionario público “aceptó” —o en todo caso “recibió”— la oferta corruptora.
[1] Frisancho Aparicio, Manuel. Delitos contra la Administración Pública. Lima: editorial, 2011, p. 301.
[2] Etimológicamente, el término concusión proviene del latín concussio, y este de concussionis, que significa “conmoción o sacudimiento”.
[3] Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administración pública. Lima: editorial, 2007, p. 364.
[4] Buompadre, Jorge E. Derecho penal. Parte especial. Buenos Aires: editorial, año. Tomo III, pp. 298-299. La confusión en el derecho imperial entre la concusión y algunas formas de extorsión determinó la distinción entre concusión propia, que se daba cuando la autoridad del que amenazaba era verdadera, es decir, cuando el autor era un funcionario público, y la concusión impropia, que se producía cuando la autoridad con que se amenazaba era simulada por un particular con el fin de infundir temor. En la actualidad, sin embargo, estas dos categorías históricas han perdido tal significado”. (¿Dónde empieza el entrecomilado?)
[5] Peña Cabrera, Alonso Raúl. Derecho penal. Parte especial. Lima: editorial, 2010. Tomo 5, p. 278.
[6] Portocarrero Hidalgo, Juan. Delitos contra la Administración pública. Lima: editorial, 1997, p. 143.
[7] Manzini, Vincenzo. Tratado De derecho penal. Tomo 8, Segunda Parte: De los delitos en Especial, Volumen 3: Delitos contra la Administración Pública I. Traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín. Buenos Aires: Ediar, año, p. 210.
[8] Maggiore, Giuseppe. Derecho penal. Parte especial. Reimpresión de la 2.ª edición, Volumen III. Bogotá: editorial, 1989, pp. 180-181.
[9] En este mismo sentido, el R.N. N° 4470-2005, de fecha 18 de setiembre de dos 2006, expedido por la Segunda Sala Penal Transitoria Corte Suprema de Justicia, tiene dicho que: “En autos se encuentra plenamente acreditada la comisión del delito contra la Administración Pública en su modalidad de concusión así como la responsabilidad del procesado Lisandro César del Rosario Pomar, no solo por la sindicación del agraviado Férreos Vásquez Arroyo, sino también por las demás pruebas actuadas que valoradas en forma integral crean convicción de la responsabilidad del encausado, debiéndose precisar que entre los medios probatorios que conllevan a tal determinación destacan las actas en las que se verificó que los cinco billetes de diez nuevos soles previamente fotocopiados y entregados por el agraviado, se encontró en poder del encausado, y la meditación de este en presencia del Representante del Ministerio Público, que acepta haber recibido dicho dinero por estar atravesando una situación económica difícil […]. Asimismo, el delito de concusión se encuentra tipificado en el artículo trescientos ochenta y dos del Código Penal, y sanciona al funcionario público que aprovechándose de manera abusiva de su cargo obtiene un beneficio patrimonial; situación que probadamente ha sido cometida por el encausado, careciendo de relevancia el resultado del trámite”. (Urquizo Olaechea, José y Nelson Salazar Sánchez. Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia (2006-2010). Tomo 2. Lima: Idemsa, 2011, p. 697).
Véase también lo expuesto en el R. N. N° 3547-2008, de fecha 26 de enero de 2010, expedido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia: “[…] se atribuye a César Eduardo Romero Chafalote –en su calidad de asesor de la Municipalidad Metropolitana de Lima– el cobro dos mil quinientos nuevos soles a los dirigentes de la Asociación de Propietarios de la Galería Las Nazarenas para que no cancelen las multas que se les impuso el veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve al no contar con la licencia de funcionamiento, además les prometió obtener dicha autorización; que tal suma de dinero la recibió en su oficina ubicada en el tercer piso del Palacio Municipal y les extendió un recibo por honorarios profesionales, pero no cumplió con lo pactado” (Ibidem, p. 690).
[10] Ejecutoria Suprema del 28 de enero de 2009. R. N. N° 1601-2006-HUAURA. Vocal Ponente: Barrios Alvarado, Elvia (Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 12. Lima: Gaceta Jurídica, 2010, p. 199).
[11] “El delito de concusión llamada implícita es sustancialmente una estafa, de la cual se distingue sobre todo por la calidad del agente y por el abuso de sus facultades o de sus funciones. Al confrontar los elementos de uno y otro delito, se aprecia que el delito de estafa comprende, a excepción de la calidad de funcionario público y de su abuso o de la función pública del sujeto activo, todos los elementos del delito de concusión implícita” (Corte Suprema, 13 de noviembre de 1933, Giust. Pen., 1934, II, 409)” (Maggiore, op. cit., pp. 180-181).
[12] Ibidem.
[13] Portocarrero Hidalgo, op. cit., 1997, p. 145.
[14] Rojas Vargas, op. cit., 2007, p. 361.
[15] Frisancho Aparicio, op. cit., 2011, p. 303.
[16] Maggiore, op. cit., 1989, p. 182.
[17] Manzini, op. cit., año, p. 210.
[18] Buompadre, op. cit., año, p. 340.
[19] Peña Cabrera Freyre, op. cit., 2010, p. 278.
[20] Urquizo Olaechea y Salazar Sánchez, op. cit., 2011, p. 710.
[21] Véase Torres Caro, Carlos Alberto. El nuevo Código penal peruano. Exposición de motivos, Anteproyecto del Código penal y estudios sobre derecho penal. Lima: editorial, 2011, p. 254.
[22] Ejecutoria Suprema del 23/03/1998 (Sala B), Exp. N° 6084-97-LIMA (Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia penal comentada. Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 410).
[23] De la misma manera: Abanto Vásquez, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano, Lima: editorial, 2003, p. 286.
[24] Expediente N° 6048-1997-Lima de fecha 23 de marzo de 1997. (Las cursivas son nuestras).
[25] Rojas Vargas, op. cit., 2007, p. 362.
[26] Ibidem, p. 363.
[27] Ibidem.
[28] Peña Cabrera Freyre, op. cit., 2010, p. 281.
[29] Manzini, op. cit., año, p. 212.
[30] Ejecutoria Suprema del 8 de agosto de 2002. Recurso de Nulidad N° 4050-2001-CONO NORTE DE LIMA. Extraída de Urquizo Olaechea, José, José Luis Castillo Alva y Nelson Salazar Sánchez. Jurisprudencia penal. Lima: Jurista Editores, 2005, p. 624. En esta misma línea: “En el delito de concusión, previsto en el artículo 382° del Código penal, para su configuración se requiere que el sujeto activo además de ejercer abusivamente los actos que son propios de una autoridad pública, le atribuya el carácter de oficial a dicha conducta” (Ejecutoria Suprema citada. En: Salazar Sánchez, Nelson. Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia penal. Lima: Jurista Editores, 2004, p. 133).
[31] Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 2002. Exp. N° 1599-2001-PIURA. Extraída de Salazar Sánchez, Nelson. Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia penal. Lima: Jurista Editores, 2004, p. 138.
[32] Portocarrero Hidalgo, op. cit., 1997, p. 145.
[33] Abanto Vásquez, op. cit., 2003, p. 287. De la misma forma, Peña Cabrera Freyre indica: “Cuestión importante a saber, es que el haberse descrito en la normativa que el abuso debe ser del cargo y no de la función, por tales motivos, podrá incurrir en este injusto, cualquier individuo que haga uso de su investidura funcional para hacerse de un beneficio indebido. En tal entendido, parece que la intención del legislador es la de cubrir un mayor espectro de acriminación, de forma que aparece un sentido más amplio que el tipo penal de Abuso de Autoridad” (op. cit., 2010, Tomo V, p. 282).
[34] Maggiore, op. cit., 1989, Volumen III, p. 186.
[35] Rojas Vargas, op. cit., 2007, p. 366. Por su parte, García del Río habla en este punto de “violencia moral”: “A los modos de avasallar la voluntad de la víctima: será por tanto, real o verbal, directa o indirecta, explícita o implícita, clara o simbólica, condicionada o incondicionada” (Véase García del Río, Flavio. Manual de derecho penal. Parte General y Parte Especial. Lima: editorial, 2004, p. 573).
[36] Ejecutoria de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. R. N. n.° 1906-2009-HUANCAVELICA, de fecha 31 de mayo de 2010 (Extraída de: “Sumilla de Jurisprudencia”. Gaceta Penal y Procesal Penal. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2011, tomo 29, p. 153).
[37] Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. R.N. N° 1458-2007-Cusco, de fecha 14 de marzo de 2008 (“Sumilla de Jurisprudencia”. Gaceta Penal y Procesal Penal. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2012, p. 189).
[38] Abanto Vásquez, op. cit., 2003, p. 289. El citado autor agrega que: “No se requiere ‘expresión física’ del constreñimiento sobre el cuerpo de la víctima, de sus cosas o de sus demás seres queridos. Tampoco es necesario un ‘amedrentamiento directo’ a un ‘exigir descarado’; basta que se haga comprender, temer al particular, mediante el poder del funcionario”.
[39] Portocarrero Hidalgo, op. cit., 1997, p. 146.
[40] Véase, en este sentido: Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. R. N. Exp. N° 1550-2004-Abancay (Data 45 000). Denunciado: Marcelino Félix Torres Arbieto. Agraviada: Municipalidad Distrital de Soraya. Asunto: Concusión y peculado. Fecha: 2 de febrero de 2005: “La denuncia se dirige contra el alcalde de una municipalidad distrital, imputándosele los delitos de concusión y peculado. Este agente, en el tiempo que desempeñó sus funciones entre enero de 1999 y el año 2001 habría dispuesto del presupuesto municipal a su cargo en su beneficio personal. En concreto, se le acusa de girar cheques a su favor por un monto ascendente a 8,000 nuevos soles, para lo cual amenazaba con despedir al tesorero de la entidad, en caso de negarse a sus requerimientos, y que además hasta esa fecha no rindió cuentas de tales asignaciones irregulares. Asimismo, se le atribuyó el haber dispuesto la construcción de la plaza de armas del distrito sin contar con la correspondiente aprobación de la sesión de regidores, habiendo sobrevaluado dicha obra para beneficiarse económicamente. Adicionalmente, se incriminó al procesado el haber solicitado indebidamente que se le girara un cheque por la suma de 500 nuevos soles para la adquisición de una antena parabólica, la que fue retirada por los vendedores al no haberse cumplido con cancelar el costo total. Y en cuanto a la adquisición de productos para el programa de Vaso de Leche, se denuncia que el procesado aplicó de manera personal y directa los fondos asignados a este programa sin haber efectuado las cotizaciones respectivas y con ello facilitar que la compra de tales productos se haga a proveedores de su entorno.
Sobre los delitos denunciados, la Sala Suprema precisa que el delito de concusión se configura cuando el funcionario o servidor público abusando de su cargo o posición de poder, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patrimonial. Sin embargo, señaló también que en el caso sub iúdice tales supuestos típicos no se presentaron, por lo que la sentencia venida en grado en cuanto a su extremo absolutorio se encontraba arreglada a ley. En cuanto al delito de peculado, la Sala precisa que este se configura cuando el funcionario o servidor público se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, perjudicando al Estado. En este caso, el bien jurídico tutelado se desdobla en dos objetos de tutela: a) garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración Pública, y b) evitar el abuso del poder del que se halla investido el funcionario.
El Colegiado Supremo advierte, entonces, que en el caso analizado se presentaron los presupuestos típicos del delito de peculado, ya que el procesado en su calidad de alcalde de la municipalidad agraviada actuó dolosamente en el manejo irregular de los fondos económicos que le fueron entregados y realizó operaciones y gastos que por ley estaba impedido de ejecutar, transgrediendo con ello el principio de fidelidad a los intereses públicos que estaba obligado a observar por el cargo ostentado. La imputación se vio corroborada con los siguientes medios probatorios: a) Las declaraciones de quienes fueron regidores de la municipalidad agraviada coinciden en señalar que el procesado, como alcalde, actuaba de manera autoritaria y personal, pues las decisiones del concejo eran tomadas por él mismo y desestimaba los acuerdos de las sesiones colegiadas; b) la declaración de un cajero de la institución agraviada, que refiere que la única persona autorizada para emitir y cobrar cheques era el procesado; c) comprobantes de salida de productos del programa de Vaso de Leche de las cuales se advierte que los productos no fueron entregados a sus respectivos destinatarios porque carecen de la firma de recepción; d) el informe pericial contable el cual concluyó que en la municipalidad agraviada existe un desorden generalizado de gastos y un monto de 54,536 nuevos soles en gastos que no han sido justificados.
A fin de imponer la pena respectiva se valora el grado de responsabilidad del procesado así como al daño causado en función del principio de proporcionalidad, consagrado en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal” (Extraído de Casuística de jurisprudencia penal. Lima: Gaceta Jurídica, 2010).
[41] Ejecutoria Suprema del 7 de abril de 2008. R.N. N°163-2007-LIMA. (Extraída de Gaceta Penal y Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica, 2009, tomo 3, p. 182).
[42] Maggiore comenta al respecto que: “No es, pues, necesario un verdadero fraude, como tampoco es preciso que la inducción se efectúe mediante artificios y engaños, determinación a error, falsedad, mentiras, maquinaciones y estratagemas, “ya que el prestigio y la competencia presunta del funcionario hallan vías más fáciles para el engaño que la persona privada” (Maggiore, op. cit., 1989, Volumen III, p. 185).
[43] Rojas Vargas, op. cit., 2007, p. 368.
[44] Abanto Vásquez, op. cit., 2003, p. 291.
[45] Rojas Vargas, op. cit., 2007, p. 368. De la misma forma, Portocarrero Hidalgo admite una inducción por omisión (op. cit., 1997, p. 147). Por su parte, Abanto Vásquez sostiene: “Así cuando se calla y, según las circunstancias, el silencio es idóneo para llevar a error al administrado. P. ej., si el administrado preguntara si es verdad que los derechos que debe pagar ahora son menores y el funcionario calla mortificado que debe pagar en vez de aclarar que ello no es así, ante lo cual el administrado presume que debe pagar la suma mayor calculada sobre la base de un derecho que ya no existe en tal cantidad” (op. cit., 2003, p. 291). De la misma manera, Peña Cabrera afirma: “puede ser cometida también por omisión; por ejemplo, los silencios o la inercia del funcionario ante la incertidumbre de la persona que obran para dar o prometer dar, siempre que el silencio pueda ser reputado como concluyente, para determinar una determinada situación generadora de una obligación por parte del particular” (op. cit., tomo V, 2010, p. 287).
[46] Ferreira D., Francisco J. Delitos contra la Administración Pública. 3ª edición actualizada. Santa Fe de Bogotá: Editorial Temis, 1995, p. 70.
[47] R. N. N° 1010-2001 LIMA SALA PENAL TRANSITORIA Lima, 31 de julio de 2001.
[48] Manzini, op. cit., año, p. 223.
[49] Extraída de Urquizo Olaechea, José y Nelson Salazar Sánchez. Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia (2006-2010). Lima: Idemsa, 2011, tomo 2, p. 702. (El resalte es nuestro).
[50] Abanto Vásquez, op. cit., 2003, p. 292.
[51] Peña Cabrera Freyre, op. cit., 2010, tomo V, p. 285.
[52] Manzini, op. cit., año, p. 216.
[53] De la misma forma, Ferreira, op. cit., 1995, p. 73.
[54] Frisancho Aparicio, op. cit., 2011, p. 305.
[55] Abanto Vásquez, op. cit., 2003, p. 294.
[56] De la misma forma, Salinas Siccha, op. cit., 2011, p. 228.
[57] Ibidem, p. 230.
[58] En este punto, Abanto Vásquez afirma que: “Aunque no se dice expresamente, con esto se incluye en realidad un elemento subjetivo especial: el ánimo de lucro”, pues no puede consistir en otra cosa el conocer y querer un beneficio patrimonial a favor propio o de un tercero” (op. cit., p. 295). Salinas Siccha sostiene que: “De la lectura del tipo penal, se concluye también que se trata de un delito en el cual, aparte del dolo, es necesaria la concurrencia de un elemento subjetivo adicional al dolo: al ánimo de lucro. Es decir, el agente orienta su comportamiento guiado o motivado en el logro de un beneficio patrimonial en su propio beneficio o de un tercero” (op. cit., p. 231). Por el contrario, Peña Cabrera Freyre afirma: “Resulta inapropiada la exigencia de un ánimo de naturaleza trascendente, aparte del dolo; de seguro que el ánimo de obtener un provecho (para sí o para otro) estará ínsito en la psique del autor, pero ello no es un elemento necesario para dar por configurada la conducta” (op. cit., tomo V, p. 290).
[59] R. N. Nº 1433-2007, Madre de Dios, 03/03/2008.
[60] Salinas Siccha, op. cit., 2011, p. 233.
[61] En la consunción, un tipo descarta a otro porque consume o agota su contenido prohibitivo, es decir, porque hay un encerramiento material. Según el principio de consunción, un tipo legal comprende también el desvalor delictivo de otro. En general, se trata de actos posteriores propios al acto delictivo que quedan consumidos; los que signifiquen un agotamiento, pero no una nueva actividad delictiva. Por ejemplo, en el caso de las lesiones leves que resultan de la violencia ejercida en acciones cuya tipicidad requiere la violencia (robo, violación, etc.). Por ejemplo, los daños causados en el rompimiento de pared, techo o fractura de una puerta, etc., para acceder al lugar se encuentran las cosas muebles ajenas, quedan consumidos por el delito de robo con fuerzas en las cosas. Otra hipótesis es la del hecho copenado o hecho típico acompañante, que es el que tiene lugar cuando un resultado eventual ya está abarcado por el desvalor que de la conducta hace otro tipo legal.
[62] Así lo ha entendido la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima, por Ejecutoria Suprema del 12 de setiembre de 2000. En forma pedagógica, disgregando los aspectos que encierra el bien jurídico protegido, argumentó que “respecto al delito de abuso de autoridad, previsto en el artículo 376 del Código Penal, es menester hacer las siguientes precisiones; a) tiene como objeto jurídico de tutela penal el interés público, en el sentido de que las funciones de las que están investidos los funcionarios públicos no sean utilizados por estos para la comisión de hechos ilícitos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes o los particulares; b) la conducta abusiva presupone la facultad o el poder de ejercer la función pública, de la cual hace un uso excesivo el funcionario público dentro del marco de las facultades conferidas por el ordenamiento jurídico; c) que el precepto debe ser integrado por las normas de otras ramas del derecho público que son las que fijan las funciones de los órganos de administración, y, consiguientemente determina la forma y los límites dentro de los cuales puede el funcionario ejercerlas lícitamente (¿dónde se cierran las comillas?). Es más, la Ejecutoria del 25 de abril de 2006 considera que el delito de abuso de autoridad tiene como objeto jurídico de tutela penal el interés público, en el sentido de que las funciones de las que están investidos los funcionarios público no sean utilizadas por estos para la comisión de hechos ilícitos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes o los particulares.
En esta misma línea, la Ejecutoria Suprema del 7 de abril de 2008 da cuenta de un hecho real de abuso de autoridad. En efecto, allí se argumenta que se ha acreditado la responsabilidad penal del acusado, pues “conforme al Memorándum número […] puso a disposición al agraviado de la Gerencia de Recursos Humanos para que se le asigne funciones propias de su nivel, a pesar que el Órgano Jurisdiccional que conoció la demanda de amparo ordenó la reincorporación del agraviado al puesto o cargo y nivel en el que se desempeñó con anterioridad, es decir, al cargo de asesor jurídico conforme es de verse a fojas ocho, aunado a ello, con tal documento el encausado en su calidad de funcionario público abusó de sus atribuciones y causó perjuicio al agraviado, al disponer que retiren su tarjeta de marcado por lo que no le fue posible cobrar sus remuneraciones por el lapso de dos meses”. (¿Dónde se cierran las comillas?)
[63] En la jurisprudencia aún no hay una posición definida al respecto, pues mientras que en la Ejecutoria Suprema del 24 de setiembre de 1996, se sostenía que “el Estado es el sujeto pasivo y no una persona particular como erróneamente se ha consignado en la Resolución materia de grado, que siendo esto así es del caso absolver al procesado”, en la Ejecutoria Suprema del 23 de agosto de 2001 se argumenta que “se considera como agraviado al Estado de manera equivocada, toda vez que en el delito de abuso de autoridad, el sujeto pasivo es el particular”.
[64] Rojas Vargas, op. cit., 2007, p. …
[65] Soler, Sebastián. Derecho penal argentino. Buenos Aires: editorial, 1951, tomo 5, p. 221. En esta misma lógica, Manzini nos señala que: “Mientras que la concusión es delito unilateral y se caracteriza por el hecho de extorsionar o sonsacar lo indebido, de manera que quien da o promete es sujeto pasivo del delito; el cohecho, en cambio, es delito bilateral, caracterizado por el hecho de aceptar ilícitos provechos de persona que es ella también sujeto activo del delito (op. cit., p. 210). Véase también García del Rio, op. cit., 2004, p. 571.
