Sumario: 1. Consideraciones generales y bien jurídico tutelado; 2. Tipicidad objetiva; 2.1. Descripción legal; 2.2. Legislación comparada; 2.3. Sujeto activo; 2.4. Sujeto pasivo; 2.5. “Abusando del cargo” como elemento común al delito de concusión; 2.6. Sobre las modalidades conductuales; 2.6.1. Exigir; 2.6.2. Hacer pagar o entregar; 2.7. Los objetos materiales del delito; 2.8. El destino de lo pagado o entregado indebidamente: el monto de lo pagado debe ingresar a la Administración Pública; 2.9. ¿Estamos ante un tipo penal de resultado o de peligro?; 3. Tipicidad subjetiva; 4. Grados de desarrollo del delito.
1. Consideraciones generales y bien jurídico tutelado
En cuanto a la evolución histórica de las exacciones, podemos decir que hay que ubicar su origen en Europa, concretamente en la antigua Roma; y habría que vincularlo al instituto de la concusión, el cual no era distinguido con claridad de otras figuras como el “cohecho”, sino que a ambas (concusión y exacción) y al cohecho se aplicaba el mismo principio genérico de crimen repetundarum. Así, bajo el título de la concusión en sentido genérico se comprendían diversos fenómenos que generaban corrupción en contra del sistema de justicia en el derecho romano (verbigracia, se castigaba el acto de aceptar dinero para pronunciar sentencia[1]. Es decir, bajo el título de la concusión se confundían actos como la extorsión, el soborno y el cohecho[2].
Según Soler[3], históricamente se hizo la distinción entre concusión propia, que era la ejercida por el sujeto dotado de autoridad, y concusión impropia, que era la extorsión cometida por un particular. El empleo de ese nombre, sin embargo, se fue circunscribiendo para calificar exclusivamente la acción de los funcionarios que se sirven del temor suscitado por la autoridad (metus publicce postestatis) como medio para obtener exacciones indebidas de los particulares.
La concusión es un término legal que se refiere a un delito llamado exacción ilegal. Así, cuando un funcionario público, en uso de su cargo, exige o hace pagar a una persona una contribución, o también al cobrar más de lo que le corresponde por las funciones que realiza. Este delito puede presentar agravantes, si se emplea intimidación o si se invoca que son órdenes de un funcionario de mayor jerarquía, y esta exacción se da en provecho propio[4].
Terragni nos dice que el significado de la voz “exacciones” presenta dos significados: tienen como común denominador eludir la exigencia de un cobro con fines fiscales, pero su nota diferenciadora está constituida por la licitud o ilicitud de tal requerimiento. Como primera acepción, el sustantivo denota un requerimiento vinculado con impuestos, prestaciones, multas o deudas[5]. Hasta aquí no hay ninguna nota de ilegalidad. Empero, el segundo significado de esta palabra es “cobro indebido y violento”, y este es el significado que el legislador ha usado[6]. En el contexto del derecho comparado, se suele conocer a este ilícito penal como “exacción ilegal”[7]. No así en nuestro país, donde se le conoce, según la nomenclatura del Código Penal como “cobro indebido”. En realidad, es solo un cambio de nombre, pues en el fondo se trata de lo mismo.
El concepto de exacción alude a una exigencia indebida y arbitraria que puede ser explicita o encubierta (implícita). En la primera, el agente público no oculta a la víctima que le está exigiendo algo arbitrariamente, y puede decirse, por tanto, que lo “extorsiona” con un acto de autoridad totalmente injusto. En la segunda, oculta la arbitrariedad bajo una mentirosa procedencia jurídica de lo que exige, engañando al sujeto pasivo sobre la dimensión de su deber con respecto a lo que debe entregar. En ambos casos media un abuso de autoridad, por el cual el funcionario público coloca a la víctima ante la opción de entrega o de afrontar otras consecuencias[8].
En el delito de cobro indebido, según Muñoz Conde[9], el parentesco con la estafa y el cohecho es indudable. Recomienda que, en caso de que sea posible, debe ser de preferente aplicación el delito de cobro indebido, pues de lo contrario se privilegiaría absurdamente al funcionario público. Existe, evidentemente, estafa cuando el funcionario hace creer al particular que los derechos exigidos son legales; y cohecho cuando el funcionario no oculta ciertamente el carácter indebido de su exigencia pero, a pesar de ello, llega a un acuerdo con el particular, que acepta la solicitud del funcionario.
Las exacciones ilegales tienen lugar generalmente con ocasión de la prestación de un servicio público, y muchas veces están relacionadas con obligaciones económicas. Aquí, a diferencia de la concusión, resalta la apariencia de legalidad y el fraude de los administrados, pero pueden darse conductas sin esta modalidad[10]. La característica más peculiar y distintiva de las exacciones radica en la exigencia de lo que indebidamente se recibe. Dicha exigencia es lo que las diferencia de otros delitos cometidos por funcionarios públicos, especialmente del cohecho[11].
También habrá que hacer la distinción entre las exacciones ilegales y la figura de la concusión, en el sentido de que en aquellas (las exacciones) se parte de un derecho válido para exigir una contribución, cuando se trata del pago de una cantidad que excede la tarifa legal o invocando un falso derecho de cobro a nombre de la Administración; en cambio, en la concusión no existe ningún derecho a la retribución de un bien patrimonial, ni siquiera aparente.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo español empieza a ser consciente de la gravedad del problema de exacción ilegal, porque suele ser el modus operandi de mafias de funcionarios públicos. Citamos textualmente la sentencia STS 1302/2016 (ponente Conde Pumpido):
El art 437 CP establece que la autoridad o funcionario público que exigiere, directa o indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas que no sean debidos o en cuantía mayor a la legalmente señalada, será castigado, sin perjuicio de los reintegros a que viniere obligado, con las penas de multa de seis a veinticuatro meses y de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a cuatro años… El tipo descrito en el art. 437 concurre también cuando el funcionario o autoridad exige el pago al ciudadano afectado de cantidades indebidas o excesivas para ingresarlas en la administración, sin ánimo de beneficio patrimonial propio, o con ánimo lucrativo de terceros, como destaca la generalidad de la doctrina. Y ello porque el bien jurídico protegido en el art. 437 no es únicamente el buen funcionamiento de la administración pública, sino que también tutela de manera mediata el patrimonio de los administrados y su derecho a que la administración no le exija en ningún caso el pago de derechos a los que no esté obligado. Con independencia de que la exigencia se realice para el ingreso de los fondos en la propia administración, o para destinarlos, como sucede en el caso actual, al pago de sobresueldos a quienes debían prestar un servicio que beneficiaba a los propios afectados. Porque lo relevante en este delito no es evitar el enriquecimiento injusto de los autores, sino evitar el abuso que los funcionarios o autoridades pueden realizar de su posición exigiendo a los ciudadanos el pago de cantidades que, simplemente, no se hayan establecido a través de un procedimiento legal”[12].
Ahora bien, siguiendo la evolución de nuestros proyectistas con relación al delito materia de comentario, podemos mencionar que en el Anteproyecto del Código Penal del Perú (2010)[13] se regulaba el presente delito con el nombre de “cobro indebido” en el artículo 436, bajo los siguientes términos: “El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al artículo 35, incisos 1,2,3 y 8 del Código penal”. Se conserva la misma estructura típica del texto original del vigente código punitivo de 1991, incorporando una pena privativa de libertad de no mayor de cuatro años. Sin embargo, el último Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República (2015), respecto al delito materia de análisis (artículo 567, “Cobro indebido”), tiene el siguiente texto: “El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal es reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación hasta por veinte años conforme a los numerales 1, 2 y 9 del artículo 42”. Como se observa, presenta la misma descripción típica que las anteriores, destacando el incremento de la pena privativa de libertad: de cuatro como mínimo hasta ocho años de pena privativa.
En la doctrina argentina, Aboso nos dice que el bien jurídico protegido en las exacciones ilegales es el correcto y normal funcionamiento de la Administración Pública. Es un delito de abuso de funciones y se proyecta directamente sobre el deber de probidad y de fidelidad de los funcionarios públicos. También se afecta de manera confluyente al patrimonio de los administrados[14]. Por otro lado, en la doctrina colombiana, Bernal Pinzón sostiene que el bien jurídico es el interés que tiene la Administración Publica en su desarrollo normal y en que los funcionarios públicos, que son sus agentes o representantes, no abusen de sus funciones o de sus calidades, situación que conlleva un desprestigio para la Administración Pública y, eventualmente, un daño o perjuicio para los particulares víctimas de tales abusos[15].
Como todo delito contra la Administración Pública tipificado en los códigos penales modernos, habrá que ubicar aquí dos tipos de bien jurídico protegido: en primer lugar, el tipo genérico, que obviamente será la Administración Pública como ente abstracto-institucional, y en segundo lugar la forma específica, en la que ubicamos determinados principios rectores, como son los de probidad, honestidad, y legalidad, los mismos que deben reinar y regir en todo el proceso funcional relacionado con remuneraciones e impuestos. Es decir, el núcleo del disvalor se fundamenta esencialmente en el aprovechamiento indebido del cargo funcional cuando se exige a los particulares el pago indebido de una contribución o emolumento, emparentando así con el delito de concusión, en el cual la sustantividad material reposa en el abuso del poder funcional[16]. No está demás señalar que mediante esta figura se pretende resguardar, asimismo, el patrimonio de los particulares a quienes el agente exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal[17].
2. Tipicidad objetiva
2.1. Descripción legal
El delito de cobro indebido se encuentra tipificado en el artículo 383 del Código Penal peruano en los siguientes términos:
El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años e inhabilitación según corresponda, conforme a los inciso 1, 2 y 8 del artículo 36.
2.2. Legislación comparada
Las exacciones ilegales se regulan en el Código Penal español de 1995, en el Capítulo VIII del Título XIX del Libro II, concretamente en el artículo 437, el cual establece que
La autoridad o funcionario público que exigiere, directa o indirectamente, derechos, tarifas por arancel es o minutas que no sean debidos o en cuantía mayor a la legalmente señalada, será castigado, sin perjuicio de los reintegros a que viniere obligado, con las penas de multa y suspensión de empleo y cargo público […].
El artículo 266 del Código Penal argentino establece: “Será reprimido con prisión de uno a seis meses e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que, abusando de su cargo exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva, o cobrase mayores derechos que los que corresponden”. A continuación, el artículo 267 expresa: “Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legítima, podrá elevarse la prisión hasta un año y la inhabilitación, hasta cuatro”. Y el artículo 268 determina: “Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores”.
En Colombia también se ha tipificado dicho delito, en el artículo 404 del Capítulo Segundo de la Ley 599 del año 2000, el cual reza:
Artículo 404. Concusión. Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
2.3. Sujeto activo
Según el Código Penal peruano, el sujeto activo en este delito solamente puede serlo un funcionario o un servidor público. Es decir, se trata de un delito de infracción de deberes institucionales; aunque debemos advertir que quien tiene las prerrogativas y atribuciones para decidir, por ejemplo, con relación a sueldos, remuneraciones o emolumentos es quien está ubicado en la cúspide de una organización Institucional estatal, es decir, solo un funcionario público.
El servidor público será, eventualmente, un mero colaborador doloso (cómplice o inductor), debido a la carencia de atribuciones que solo está reservada para el funcionario público; sin embargo, a mi juicio, los autores en esta figura solo podrán ser quienes ocupan un cargo dentro de la Administración Pública (funcionario). En esta misma línea, Portocarrero Hidalgo nos dice que: “El funcionario o servidor público que practica el comportamiento descrito; como en la concusión explícita, no podrá serlo el encargado de un servicio público ni el que ejerce un servicio de necesidad pública, porque no tienen el cargo para abusar de él”[18].
Habrá que mencionar, con Rojas Vargas[19], que el tipo penal no solo resulta aplicable a los funcionarios o servidores públicos que perciben ingresos de fuentes particulares (por ejemplo, concejales y notarios), sino en general todo sujeto público que pueda abusar de su cargo para exigir o hacerse pagar contribuciones o emolumentos.
Por último, el autor tiene que ser funcionario o servidor público; de lo contrario, si se trata de un sujeto extraneus que exige, mediante intimidación, la entrega de dinero, comete delito de extorsión.
2.4. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo será el Estado, como titular de las actividades públicas que toman lugar en la Administración, desde un plano mediato, pues desde el plano inmediato lo será el particular (o funcionario) al que se le exige el pago de una contribución ilegal o el pago de una tasa que excede la tarifica legal[20].
2.5. “Abusando del cargo” como elemento común al delito de concusión
“Abusar” significa usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente alguna cosa. Hay que destacar la naturaleza compulsiva del delito de cobro indebido (exacción ilegal), en el sentido de que el tipo penal descrito en el artículo 383 del Código Penal sanciona al funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda a la tarifa legal; es decir, la conducta del sujeta activo debe estar dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener un beneficio[21].
Se trata de un abuso efectuado a través de la constricción (el obligar) o de la inducción a la víctima a dar o prometer indebidamente. Abuso que por sí representa una arbitrariedad lesiva tanto a la propia administración como a los intereses de los particulares[22]. Buompadre nos enseña que el abuso funcional, en este delito, implica una modalidad de la conducta que se traduce en un prevalimiento o aprovechamiento de la autoridad o poder que representa el cargo público. El funcionario actúa por el temor que suscita en el sujeto pasivo la potestad pública (metus publicae potestatis)[23]. No basta la mera invocación de la calidad de funcionario público para menoscabar patrimonialmente a la víctima, si no se pone en juego el ejercicio del cargo mismo[24].
En el comportamiento típico se tiene que expresar —o, en todo caso, probar en el proceso penal— una evidente relación de causalidad o nexo de vinculación entre el acto abusivo del cargo público y la forma de exigencia extorsiva que realiza el funcionario hacia los otros agentes público-privados que laboran dentro de la Administración Pública. En realidad el acto abuso del cargo es un elemento objetivo transversal a todos los delitos de concusión, y en general, a todos los delitos donde exista un abuso del cargo funcional.
Donna señala que el autor debe formular el requerimiento con base en la función que cumple dentro de la Administración Pública, ya que de lo contrario el agente no estaría abusando de su cargo, sin perjuicio de que su ilegítima demanda puede subsumirse en otro tipo penal[25]. Es requisito esencial de este delito que el autor no haya usurpado el cargo, es decir, efectiva y legítimamente lo debe ejercer[26]. Mir Puig nos dice que para ser autor del delito de exacciones ilegales se tiene que tener la condición de funcionario público competente, es decir, que tenga entre sus obligaciones habituales las de recaudar u obtener de los particulares determinadas cantidades por la prestación de un servicio público, aunque el funcionario cobre su sueldo directamente de la Administración[27].
Empero, Salinas Siccha nos dice —en opinión que comparto— que, al igual que en el delito de concusión, el tipo penal ha circunscrito el abuso del cargo a la calidad, no al abuso de atribuciones o funciones en sí, como sí ocurre en el artículo 376 del Código Penal, que regula el delito de abuso de autoridad[28]. Esto permite entender que no es necesario ni imprescindible que el exigir o el hacer entregar se realice en pleno ejercicio de las atribuciones del funcionario o servidor público para configurarse el delito de cobro indebido. Basta —continúa Salinas Siccha— que el agente haga valer abusivamente su cargo, aun cuando se encuentre de licencia o vacaciones[29].
En igual sentido, Soler afirma que se trata de un abuso de autoridad que no es estrictamente funcional: basta que el sujeto activo actúe conforme a su autoridad invocando esa calidad, expresa o tácitamente, y que esa calidad exista, aunque la función invocada no implique en absoluto la facultad de exigir suma alguna[30].
Si la exigencia del pago o entrega de las contribuciones o emolumentos es conforme a derecho, o si corresponde a una obligación que el funcionario se propone hacer cumplir legítima y legalmente, estamos ante una acción ubicada fuera de los alcances del tipo descrito en el artículo 383[31].
2.6. Sobre las modalidades conductuales
Según el Código Penal, las modalidades conductuales típicas son las siguientes:
2.6.1. Exigir
“Exigir” es demandar, reclamar. No exige el que solicita, sino el que demanda imperiosamente[32]; “hacer pagar es hacer dar en pago, dinero o documentos con poder cancelatorio; ejemplo: cheques; hacer entregar es hacer dar algo que tenga valor o cumpla una función económica; cobrar es percibir en pago”[33]. Todas son formas de intimidación, aunque pueda existir una intimidación tácita surgida de la condición de autoridad del sujeto activo. También puede darse mediante falsas liquidaciones o interpretaciones que induzcan a pagar más de lo que en realidad se debe; o por el aprovechamiento del error del pagador, que espontáneamente ofrece un pago en exceso.
Abanto Vásquez nos dice que esta modalidad implica un menor injusto que el “obligar” de la concusión básica, lo cual se refleja en la inferior penalidad de las exacciones. El menor desvalor de la acción, en relación con la concusión, puede encontrarse en la violencia mínima de “exigir” y en la falta del elemento “ánimo de lucro”[34].
Exigir supone el pedido imperioso o enérgico de una cosa por parte de quien tiene derecho o autoridad para hacerlo. Rojas Vargas señala que este comportamiento es una “Demanda enérgica que supone un nivel para lograr la consumación del delito, y que parte de la posición de dominio o de poder con la que se presenta el sujeto púbico frente al particular”[35]
Por su parte, Carranca y otros[36] expresaron que: “La exigencia constituye un uso abusivo de la autoridad derivada de la función. No puede, por tanto, existir, cuando se invoca un cargo que no se ejerce. La exigencia puede ejercerse por cualquier medio idóneo, inclusive la amenaza expresa o tácita, que produzca en el pasivo el error invencible como vicio del consentimiento, dolosamente manifestada o no”.
2.6.2. Hacer pagar o entregar
Esta modalidad se conoce como exacción implícita. Consiste en que el agente utiliza medios engañosos para el contribuyente, que lo inducen a error acerca del deber de pagar algo que no se debe, o a pagar más de lo debido[37]. Estas conductas de hacer pagar o entregar relevan un obrar positivo que no supone el empleo de medios violentos, sino más bien la utilización de medios fraudulentos que se acercan a la estafa. Se trata de una hipótesis de exacción implícita, que se manifiesta ocultamente, de manera solapada, haciéndole creer al particular que está obligado a pagar o entregar, o que ello es exigible[38].
La ausencia de coerción o de engaño sobre la víctima desplaza la concurrencia de esta figura legal con la de cohecho pasivo. Sin embargo, este patrón dista de ser ideal en muchos casos en que el funcionario público no utiliza de manera ostensible la coerción, sino que se vale de otros medios menos atemorizantes pero no menos efectivos[39]. Sobre este punto, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, mediante la Casación Nº 977-2016-Cusco, de fecha 20 de abril de 2017, en el seno de un proceso de exacción ilegal contra el alcalde Acurio Tito y dos funcionarios de la Municipalidad Distrital de San Sebastián, consideró que para que se produzca este delito, en la modalidad de “hacer pagar”, el agente debe obrar con engaño[40].
Por su parte, hacer pagar es un acto posterior a la exigencia del pago. Se colige así que el legislador ha pretendido cerrar espacios de impunidad cuando, por determinadas razones, no resulta factible acreditar la exigencia del pago, resultando contrastable en el recibo u otro documento que el particular ha procedido a un abono que se ajusta a los términos reales de la tarifa[41].
La jurisprudencia penal peruana ha establecido que no incurre en delito de exacción ilegal el funcionario público que recibe una contribución excesiva por desconocer la tarifa legal:
El encausado tiene la calidad de funcionario público para efectos penales pues se desempeñaba como administrador de un organismo del Estado. No se configura el delito de exacción ilegal si el funcionario recibió del usuario una mayor suma de dinero por desconocer la tarifa exacta por concepto de conexión del servicio de agua, más aún si cuando supo que la mencionada tarifa era menor, devolvió el saldo al usuario, quien incluso que la cantidad de dinero que entregó no le pareció excesiva[42].
Asimismo, una Ejecutoria Suprema ha señalado que no incurren en exacción ilegal los regidores de una municipalidad que cobraron viáticos en cumplimiento de lo dispuesto por el Concejo municipal. Así:
En el delito de exacción o cobro indebido, el funcionario mediante intimidación fáctica exige a un tercero el pago o la entrega de una contribución u honorarios no debidos, por lo que la voluntad del agente está dirigida a compeler la de otra persona para obtener dicho beneficio. Debe precisarse que aquello “no debido” es lo ilegítimo, esto es, aquella exigencia será ilegítima cuando no está autorizada por las leyes o reglamentos vigentes, o cuando siendo legal en sí misma, tenga por objeto una suma que el particular ha pagado o no se debe. Si bien se acreditó que los regidores encausados recibieron viáticos para viajar a la ciudad de Lima, tanto el viaje como lo viáticos fueron autorizados por el acuerdo del concejo municipal, es decir, dichos encausados se limitaron a dar cumplimiento con lo dispuesto en el referido acuerdo de concejo, sin que para ello se haya quebrantado norma alguna. En tal sentido, la recepción de viáticos por los regidores no puede considerarse un cobro ilegal o no autorizado por la ley, como lo exige el delito de exacción ilegal, por lo que corresponde su absolución[43].
2.7. Los objetos materiales del delito
Los objetos materiales sobre los cuales debe recaer la conducta ilícita del agente público deben ser los siguientes:
⁜ Contribuciones: La palabra “contribución” deriva del vocablo latino contributio, que significa: “la cuota que se paga para algún fin y principalmente, la que se impone para las cargas del Estado”[44]. Se refieren a tributos destinados a atender las necesidades públicas.
Abanto Vásquez[45] nos dice que el concepto tributario de las “contribuciones” resulta demasiado estrecho y no es obligatorio en el marco penal. Tampoco resulta sostenible identificar, sin más, a las “contribuciones” como sinónimo de “tributo”. Por ello, siguiendo el concepto semántico del concepto, abarcaría toda cuota o cantidad que se paga para cualquier fin, siempre que se entienda que tal pago es realizado por el sujeto con el fin de obtener de la Administración algo a cambio (por ejemplo, se daría en el pago de costos judiciales).
La jurisprudencia penal peruana ha señalado que la cobranza indiscriminada de tributo municipal constituye delito cobro indebido. Así: “El delito de concusión imputado al procesado, se encuentra acreditado, por cuanto resulta de todo actuado, que el referido inculpado precedió a efectuar la cobranza del tributo en forma indiscriminada, sin un control previo administrativo y contable, habiéndose fijado su aporte en forma personal, transgrediéndose de este modo los alcances de la Resolución Municipal Nº 3816; asimismo, el referido encausado procedió a otorgar la concesión del cobro alguno, con lo que los intereses del Concejo Municipal se vieron afectados gravemente“[46].
⁜ Emolumentos. Guillermo Cabanellas[47] sostiene que “emolumento” significa beneficio, utilidad, gaje, propina, lucro inherente a un cargo, empleo o destino”. Consecuentemente, emolumento no es cualquier gaje, utilidad o propina, sino solo aquella que corresponda y sea inherente al cargo que desempeña el concusionario como servidor público. El término “emolumento” está vinculado al concepto de remuneración: se trata del pago a los servicios prestados en un cargo o empleo, incluso los honorarios profesionales.
Debe resaltarse que, dado el principio de exacta aplicación de la ley que impera en materia penal, no debe entenderse la palabra “emolumento” como cualquier “gaje”, “utilidad”, “propina”, “retribución”, “comisión”, etc., toda vez que, contrariamente a tal aseveración, el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, señala que la palabra “emolumento” proviene del latín emolumentum y que significa ‘remuneración adicional que corresponde a un cargo o empleo’ [48].
El emolumento, según Salinas Siccha, son honorarios, sueldos o remuneraciones que recibe determinada persona a cambio de su trabajo[49]. Es interesante la postura del profesor Portocarrero Hidalgo, en el sentido de que, siendo el emolumento un concepto que está vinculado a la remuneración, observa que no encuadraría en el tipo penal bajo estudio, porque se trata (el emolumento) de un derecho a cobrar y no una obligación de pagar:
Obsérvese que el delito consiste en ser obligado a pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda a la tarifa legal, y restando el concepto del tipo, encontramos que lo único que se puede exigir a pagar es una contribución, mas no un emolumento, porque como está dicho, ello constituye un derecho a cobrar, de tal manera, que a nuestro entender, el delito sólo puede comprender a la contribución más no al emolumento[50].
Habrá que interpretar, de acuerdo al principio de legalidad, que tanto el concepto de “contribución” como el de “emolumento” deben estar expresados en una suma líquida de dinero, sea en efectivo, tarjeta de crédito o un título valor, debiéndose descartar el pago a través de un bien o cualquier tipo de dádiva.
⁜ Tarifa es el precio que pagan los usuarios o consumidores de un servicio público al Estado o al concesionario a cambio de la prestación de dicho servicio. En principio, esta tarifa la fija el concesionario libremente. Sin embargo, en los casos en los que lo determina la ley, la Administración fija un precio máximo o tarifa legal, generalmente en colaboración con el concesionario[51].
La jurisprudencia penal peruana ha sancionado como delito de exacción, teniendo en consideración el concepto de tarifa, al cajero de Registros Públicos que cobraba seis veces más el monto legal correspondiente. En ese sentido: “Constituye exacción ilegal la conducta del cajero de la oficina de los Registros Públicos de haber cobrado la suma de 72 soles, siendo la tarifa tan solo de 12 soles, en el trámite para la inscripción del contrato de condonación de saldo de precio, no importa la afirmación que la diferencia cobrada en exceso no fue apropiada por el acusado”[52].
En otro pronunciamiento de la jurisprudencia penal peruana se ha señalado lo siguiente:
El delito de exacción ilegal, contemplado en el artículo 383 del CP no se refiere solo a los funcionarios o servidores públicos que perciben ingresos de fuentes particulares sino en general a todo sujeto público que pueda abusar de su cargo para exigir o hacerse pagar contribuciones, indemnizaciones o emolumentos no debidos y que excedan a la tarifa legal; refiriéndose sobre todo al pago de aranceles; siendo ello así, en el presente proceso no se configura los requisitos exigidos por el mencionado tipo penal, ya que lo que había solicitado el acusado no era un arancel con tarifa establecida por ley sino una subvención, por lo que debe absolverse al procesado[53].
2.8. El destino de lo pagado o entregado indebidamente: el monto de lo pagado debe ingresar a la Administración Pública
El delito de cobro indebido establece requiere, asimismo, que el funcionario, mediante intimidación fáctica de la condición que le asiste, exija el pago o entrega de alguna contribución u honorarios no debidos. Así, la voluntad del agente está dirigida a compeler la voluntad de otra persona para obtener dicho beneficio. Debe precisarse que lo “no debido” (cobro indebido) es lo ilegítimo; esto es, aquella exigencia será ilegítima cuando no está autorizada por ley[54], o cuando, siendo legal en sí misma, tiene por objetivo una suma que el particular ya ha pagado y/o que no debe.
Cuando el funcionario exige, se hace pagar o entregar contribuciones no debidas, dicho sujeto actúa a nombre de la Administración Pública, vale decir, compromete el prestigio y el nombre de dicha institución. Se entiende que el contenido de la exigencia (monto de la contribución) ingresa al patrimonio público[55]. De lo contrario, si el destino del monto de dicha contribución ingresa más bien al patrimonio particular del funcionario o servidor público, entonces estamos hablando de un delito de peculado doloso por apropiación (artículo 387 del Código Penal), con un plus agravatorio por la forma engañosa o extorsiva que está realizando el comportamiento, dentro de los márgenes punitivos que prevé el artículo 387.
Asimismo, es menester invocar la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N°861-2001-CUSCO, de fecha 23 de enero de 2002, dictada de conformidad con el dictamen del Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal de fecha 31 de octubre de 2001, que niega el delito de exacción ilegal cuando media acuerdo municipal para un aumento de diversos rubros que integran las remuneraciones. Lo que importa es que no se obligó o, mejor dicho, no se engañó a los funcionarios competentes para hacerse dar este aumento. En efecto, la Corte Suprema, en el citado Recurso de Nulidad, negó la existencia del delito de exacción ilegal “cuando media Acuerdo Municipal para un aumento de diversos rubros que integran las remuneraciones, lo que importa que no se obligó o mejor dicho no se engañó a los funcionarios públicos competentes para hacerse dar este aumento”. En suma, según este criterio, nos encontramos frente a una infracción administrativa que incide en el derecho presupuestal, antes que frente a un delito.
2.9. ¿Estamos ante un tipo penal de resultado o de peligro?
El artículo 383 del Código Penal describe la conducta concreta del funcionario o servidor público “que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal”. De la descripción típica podemos deducir que estamos frente a una estructura típica de mera actividad, en la que solo se exige meros comportamientos del agente público. Sin embargo, una Ejecutoria Suprema[56] realiza el análisis del tipo penal de exacción ilegal y llega a la conclusión de que se sanciona al funcionario o servidor público que exige, hace pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos, aclarando que el significado de este concepto es equivalente a la «remuneración adicional que corresponde a un cargo o empleo», por lo que, si se toma en cuenta la imputación que se subsume en esta calificación jurídica (es decir, el incremento del pago de dietas y vacaciones dobles), podría apreciarse, del análisis de las pruebas, que tales pagos se hicieron con dinero procedente de las arcas del Estado, ocasionando un perjuicio por ello (de confirmarse la imputación fiscal). De este modo, y al igual que para el caso precedente, no puede sustentarse la no aplicación de la dúplica del plazo de prescripción únicamente sobre la base del bien jurídico directo tutelado por el tipo penal, pues de un análisis completo y motivado podría apreciarse una conexión directa con el patrimonio del Estado que sí justifique prolongar la prescripción.
3. Tipicidad subjetiva
Este delito debe de realizarse de manera dolosa y, a mi entender, solo puede realizarse por dolo directo[57]. Rojas Vargas anota que “El dolo requerido para perfeccionar el delito es el dolo eventual, sobre todo en la hipótesis que toma como objeto material a las contribuciones”[58]. Coincidimos con Salinas Siccha[59] en que, de la lectura del tipo penal, se concluye que aparte del dolo no se exige la concurrencia de algún elemento subjetivo adicional. Esto significa que, a efectos de la tipicidad, resulta irrelevante la verificación de algún móvil o motivación especial.
Abanto Vásquez hace una precisión en el sentido de que el tipo penal en comentario no exige expresamente un beneficio propio. Esto no quiere decir que no se presente en la realidad: una cosa es que el tipo no prevea como elemento el “beneficio propio” (o para otro) y otra es que, al no preverlo, se pueda interpretar que nunca se debe perseguir un beneficio propio (o para otro) para incurrir en el delito[60]. Todo dependerá de cómo se interpreten los términos “contribuciones” y “emolumentos”. En el primer caso, queda claro que los bienes obtenidos no son en beneficio del funcionario. Las contribuciones que se exigen o se hacen pagar o entregar redundan en beneficio de la Administración Pública; si el funcionario se apodera de ellas, cometerá peculado o apropiación ilícita, según si tenía la función específica de “percibir” bienes para la Administración Pública o no. En cambio, en el caso de los emolumentos, según una interpretación restrictiva, solamente se refieren a “remuneraciones, sueldos y honorarios”. Podría pensarse que también puede y debe buscarse siempre un “beneficio propio” en esta modalidad[61]. (¿?)
Con relación al tema de la tarifa legal, sin embargo, podría existir una circunstancia de ignorancia, por la complejidad y lo cambiante de la legislación tributaria. Exista una posibilidad de ausencia de dolo en el delito de cobro indebido (el llamado “error de tipo relacionado a un elemento normativo”, previsto en el artículo 14 del Código Penal), como da cuenta la jurisprudencia penal peruana con relación a que el funcionario desconocía la tarifa exacta. Así: “el encausado tiene la calidad de funcionario público para efectos penales, por cuanto se desempeña como administrador de un organismo del Estado (Empafa Tumbes S. A.), y si bien admitió haber recibido de parte del usuario la suma de cien nuevos soles para la regularización del servicio de agua, explico que así lo hizo porque desconocía la tarifa exacta por dicho servicio, pero que al tener conocimiento de la tarifa devolvió el saldo al usuario, quien incluso señalo que la cantidad de dinero que entrego no le pareció excesiva“[62].
Para Fontán Balestra, están excluidas las formas culposas que puedan resultar no solamente de la imprudencia, la negligencia y el error de hecho, sino también del error de derecho sobre lo concerniente a la interpretación de las normas de las que resulta la dificultad de exigir, y con ello la naturaleza (indebida o no) de lo que es objeto material de la exacción.
4. Grados de desarrollo del delito
En relación con los grados de desarrollo de este delito, diremos que dependerá de los verbos rectores que prevé la ley penal. Así, se trata de un delito de mera actividad, utilizándose la técnica legislativa del peligro abstracto cuando el agente “exige” o “hace entregar”; es decir, que la consumación se lograría con la simple ejecución, por parte del agente público, de los mencionados verbos rectores, en este caso “exigir” o “hacer pagar” contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Siguiendo a Soler, el delito es formal, y se consuma con la exigencia, sin que sea necesario que se produzca el pago[63].
Admitir la tentativa (artículo 16 del Código Penal) en estos verbos rectores, como forma de interrupción delictiva, sería complicado. Así, sería un acto preparatorio impune el mero hecho del funcionario o servidor público, una autoridad edil por ejemplo, de citar a su despacho al jefe de recursos humanos, al jefe de área legal y al jefe del área de contabilidad, para, en la primera reunión, solo opinar respecto a reajustes de sueldos y remuneraciones (de forma ilegal o antirreglamentaria) de los trabajadores municipales. Sin embargo, si en la segunda reunión el mismo funcionario público empieza a exigir de manera enérgica a sus dependientes funcionales que los sueldos de los trabajadores tengan que subirse de manera desproporcionada, aquí, mediante el simple hecho de exigir o hacer entregar, ya estaría consumado el delito, sin que importe el lapso de tiempo, así sea por unos minutos y a espacios intercalados.
Ahora bien, en cuanto al verbo rector “entregar”, implicaría ya un acto de desplazamiento físico de los objetos materiales del delito hacia el objetivo final propuesto por el funcionario o servidor público. En consecuencia, en este tipo de comportamiento sí estaríamos ante un delito de resultado lesivo que. Obviamente, la consumación material estará condicionada a que efectivamente se realice la entrega de las contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que exceda a la tarifa legal. Debemos señalar, no obstante, que aun cuando solo estén por entregarse los citados objetos materiales del delito, también habrá consumación, puesto que esta conducta ya se contempla como una forma de represión penal. Por lo tanto, sí sería admisible la forma imperfecta de ejecución.
[1] Sánchez Franco, Alfredo. El delito de la concusión cobro ilegal de impuestos. México: editorial, 2001, p. 15.
[2] Ibidem.
[3] Soler, op. cit., 1951, tomo 5, p. 217.
[4] Ossorio, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Buenos Aires: Heliasta, 1989.
[5] Terragni, Marco Antonio. Tratado de Derecho penal. Tomo III: Parte especial, II. Buenos Aires: editorial, 2012, p. 517.
[6] Ibidem.
[7] “La palabra exacción significa exigir multas, deudas o impuestos en nombre del Estado. El prefijo ex significa sacar, y lo que se extrae del patrimonio de los particulares en concepto de exacciones o sea para multas, dádivas o impuestos en la mayoría de los casos son legales, pero en las exacciones ilegales esa exigencia es indebida y la entrega se produce en virtud del temor generado por el delincuente que debe ser un funcionario público en ejercicio de sus funciones”. Tomado del siguiente enlace: http://derecho.laguia2000.com/derecho-penal/exacciones-ilegales#ixzz4MbuzZ7rS.
[8] Ejecutoria Suprema del 13 de octubre de 1998, Exp. Nº 1380-98- PIURA. Revista Peruana de Jurisprudencia, Año II, Nº 4. Trujillo: Editora Normas Legales, 2000, p. 398.
[9] Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal. Parte especial. Valencia: editorial, 2008, p. 974.
[10] Abanto Vásquez, op. cit., 2003, p. 298.
[11] Véase Fontán Balestra, Carlos. Derecho penal. Parte especial. Actualizado por Guillermo A. C. Ledesma. Buenos Aires: editorial, 2002, p. 863.
[12] Sentencia disponible en: www.cita.es/sentencia-exaciones-ilegales.pdf
[13] Torres Caro, op. cit., p. 254
[14] Aboso, Gustavo Eduardo. “Administración pública y delitos especiales propios. Análisis de los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal argentino desde el punto de vista del estatus de funcionario del autor”. En: Heydegger, Francisco R. y Jhuliana C. Atahuamán P. (coordinadores). Delitos contra la Administración Pública. Lima: Editorial Moreno, 2013, pp. 222-223.
[15] Bernal Pinzón, J. Delitos contra la Administración Pública. Ciudad: editorial, año, p. 92.
[16] Peña Cabrera Freyre, op. cit., 2010, tomo V, p. 292.
[17] Frisancho Aparicio, op. cit., 2011, p. 308.
[18] Portocarrero Hidalgo, op. cit., 1997, p. 149.
[19] Rojas Vargas, op. cit., 2007, p. 384.
[20] Peña Cabrera Freyre, op. cit., 2010, tomo V, p. 639.
[21] Ejecutoria Suprema del 20 de setiembre de 1999, Exp. Nº 4628-98- ANCASH. Revista Peruana de Jurisprudencia. Año II, Nº 3. Trujillo: Editora Normales Legales, 2000, p. 394.
[22] Rojas Vargas, op. cit., 2007, p. 385.
[23] Buompadre, op. cit., 2002, p. 693.
[24] Creus, Carlos. Derecho penal. Parte especial. Buenos Aires: editorial, 1991, tomo 2, p. 315.
[25] Donna, Edgardo Alberto. Derecho penal. Parte especial. Santa Fe: Rubinzal Culzoni, año, tomo 3, p. 352. (Las cursivas son mías).
[26] Aboso, op. cit., 2013, p. 223.
[27] Mir Puig, Carlos. Los delitos contra la Administración Pública en el Nuevo Código Penal, Barcelona: editorial, 2000, p. 343.
[28] Salinas Siccha, op. cit., 2011, pp. 240-241.
[29] Ibidem, p. 241.
[30] Soler, op. cit., 1951, tomo 5, p. 222.
[31] Véase, en este mismo sentido, Frisancho Aparicio, op. cit., 2011, p. 309; Portocarrero Hidalgo, op. cit., 1997, p. 151.
[32] Ramos Mejías, citado en Creus, op. cit, p. 342.
[33] Creus, Carlos. Derecho penal. Parte especial. Buenos Aires: Astrea, 1983, tomo 2, p. 342.
[34] Abanto Vásquez, op. cit., 2003, p. 299.
[35] Rojas Vargas, op. cit., 2007, p. 386.
[36] CARRANCA y TRUJILLO y otro (¿Rivas?). Código Penal anotado. México: Porrúa, 1985, p. 218.
[37] Rojas Vargas, op. cit., 2007, p. 386.
[38] Buompadre, op. cit., 2002, p. 692.
[39] Aboso, op. cit., 2013, p. 224.
[40] En efecto, el caso fue controversial, pues se analizó la siguiente pregunta: el aumento repentino y sin respeto de los parámetros de la ley de presupuesto, de la remuneración por el sujeto público ¿constituye el delito de exacción ilegal o de peculado? Básicamente, los hechos y la valoración jurídica del caso fueron descritos de la siguiente manera: “…se argumenta que en el caso, en el marco de un pliego de reclamos, que importaba un aumento de remuneraciones de todas las categorías y que se comprenda en él al conjunto de servidores y funcionarios municipales, se procedió a aumentar las remuneraciones al personal municipal, y que, acto seguido, a pedido de los regidores, se les incluyó fijándose nuevos montos respecto de las dietas que percibían. Se cumplió formalmente con los pasos necesarios para ello y luego se emitieron acuerdos municipales y resoluciones de alcaldía concretando esos aumentos —imprescindibles dentro de las competencias municipales—, cuya ilegalidad no está en discusión. Es decir, se emitieron decisiones formalmente adecuadas, por lo que no es posible sostener que persiguieron engañar a los funcionarios competentes del Área de Finanzas y Tesorería. Es verdad que, materialmente, los acuerdos y resoluciones vulneraron la legislación presupuestal, pero no toda ¡legalidad presupuestal constituye delito. En conclusión, se casó la sentencia. Del razonamiento anterior puede inferirse que tal hecho podría configurar otro ilícito contra la administración pública como sería el delito de peculado, toda vez que este delito previsto en el artículo 389 del CP se configura cuando el sujeto público se apropia de dinero público, de cualquier forma, para sí o para otro”. (Conclusiones del Pleno Jurisdiccional especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios).
[41] Peña Cabrera Freyre, op. cit., 2010, tomo 5, p. 299.
[42] Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. R. N. N° 2788-2008-TUMBES, de fecha 21 de enero de 2010. (“Sumilla de Jurisprudencia”. Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 11. Lima: Gaceta Jurídica, 2010, p. 208).
[43] Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. R. N. N° 3295-2012-AMAZONAS, de fecha 6 de marzo de 2013 (“Sumilla de Jurisprudencia”. Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 62. Lima: Gaceta Jurídica, 2014, p. 243).
[44] Sánchez Franco, op. cit., 2001, p. 15.
[45] Abanto Vásquez, op. cit., 2003, p. 302.
[46] Ejecutoria Suprema del 5 de diciembre de 1995. Exp. Nº 556-95-AREQUIPA (Gómez Mendoza, Gonzalo. Jurisprudencia penal de la Corte Suprema. Lima: Idemsa, 1996, tomo 2, p. 353.
[47] Cabanellas, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho usual. Buenos Aires: Heliasta, 1979, tomo 3, p. 71.
[48] Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Editorial Espasa Calpe. Madrid, España. 1970. P. 514. Citar enlace de la 22ª edición, vigente.
[49] Salinas Siccha, op. cit., 2014, p. 253.
[50] Portocarrero Hidalgo, op. cit., 1997, p. 151.
[51] https://es.wikipedia.org/wiki/Servicio_p%C3%BAblico
[52] Ejecutoria Suprema del 28 de enero de 1998. Exp. Nº 4722-97- AMAZONAS (Rojas Vargas, Fidel. Jurisprudencia penal. Lima: Gaceta Jurídica, 1999, p. 650).
[53] Ejecutoria Suprema del 12 de abril de 2002. Exp. N° 335- 2002-Piura (Salazar Sánchez, Nelson. Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia penal. Lima: Jurista Editores, 2004, p. 131).
[54] Véase, Ejecutoria Suprema recaída en el R. N. N° 3295-2012, AMAZONAS.
[55] Rojas Vargas, op. cit., 2007, p. 392.
[56] Ejecutoria Suprema del 7 de febrero de 2019, recaída en el R. N. N° 2355-2016 ÁNCASH. Voto dirimente del vocal Hugo Príncipe Trujillo.
[57] De la misma manera, Donna señala: “El autor debe conocer un elemento normativo del tipo, esto es, que lo cobra es indebido, ya sea porque se aparta de la ley, ya sea por va más allá de ella. Como tiene que haber abuso, exigido por el mismo tipo, se descarta el dolo eventual y la culpa” (op. cit., p. 354).
[58] Rojas Vargas, op. cit., 2007, p. 394.
[59] Salinas Siccha, op. cit., 2011, p. 244.
[60] Abanto Vásquez, op. cit., 2003, p. 303.
[61] Ibidem, p. 304.
[62] Ejecutoria Suprema del 21/1/2010, R.N. Nº 32788-2008, TUMBES. VOCAL PONENTE: LECAROS CORNEJO, Gaceta penal y procesal penal, tomo 11, Gaceta jurídica Lima, mayo, 2010, p. 209.
[63] Soler, op. cit., 1951, tomo 5, p. 224.
