Sumilla: 1. Introducción; 2. Medio ambiente y su protección legal; 3. Consideraciones penales; 4. ¿Dolo eventual o culpa consciente?; 5. Responsabilidad Penal de la refinería La Pampilla S.A.A.; 6. Conclusiones.
1. Introducción
Esta última semana, la ciudadanía ha estado conmocionada con el evento de contaminación ambiental ocurrido el pasado sábado 15 de enero en el Terminal Multiboyas número 2, de la Refinería La Pampilla S.A.A., de la multinacional Grupo Repsol del Perú S.A.C., en el distrito del Callao. Lo que se conoce es que, durante las operaciones de descarga de crudo hacia la refinería, se habrían derramado 6000 barriles de petróleo hacia el mar, lo cual es equivalente a un millón de botellas de gaseosas llenas del tal hidrocarburo.
La Pampilla informó en un primer momento que el derrame de petróleo en el mar de Ventanilla solo equivalía a 0.16 barriles y que el área afectada era solo de dos metros y medio cuadrados; sin embargo, esto fue desmentido por el Ministerio de Ambiente. Esta entidad señaló lo gravísimo de este incidente para el medio ambiente y para la vida marina, además de indicar que el crudo se estaría dirigiendo hacia el norte, lo cual afectaría más áreas de lo previsto.
En ese sentido, al ver el panorama actual y lo que se conoce según información pública, podemos desarrollar con fines académicos cuáles serían las implicancias penales en el presente suceso y las responsabilidades que podrían asumir los presuntos responsables.
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2. Medio ambiente y su protección legal
En el Perú, con la finalidad de proteger el medio ambiente, se han ido adoptando diversos cuerpos normativos. Uno de los primeros es la Ley Forestal y de Fauna Silvestre, y el Código de Medio Ambiente, el cual fue reemplazado por la Ley 28611, Ley General del Medio Ambiente, teniendo como protección matriz el artículo 2, inciso 22 de nuestra Constitución.
En esa misma línea, el Tribunal Constitucional peruano se ha pronunciado al respecto señalando que es importante definir qué se entiende por medio ambiente, para que con base en ello se pueda determinar qué derechos se deben proteger. En ese contexto, el Tribunal Constitucional, mediante su sentencia 03343-2007-PA/TC, ha establecido que:
El medio ambiente debe ser entendido como el derecho a gozar de ese medio ambiente y el derecho a que ese medio ambiente se preserve; el primero debe ser entendido como la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica. Respecto del segundo, este debe ser entendido como aquella obligación [u] obligaciones ineludibles para los poderes públicos de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. Evidentemente, tal obligación alcanza también a los particulares, particularmente a aquellos cuya actividad económica incide, directa o indirectamente, en el ambiente.[1]
Por su parte, la Ley General del Ambiente reglamenta aspectos relacionados a la materia ambiental en el Perú. Asimismo; por un lado, plantea a los ciudadanos una serie de derechos con relación al tema ambiental, en tanto que se debe garantizar un ambiente saludable, equilibrado y apropiado para el desarrollo de la vida; y, por otro lado, deberes, en la medida que todos estamos obligados a contribuir a una efectiva gestión ambiental y a proteger el ambiente.
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Cabe mencionar que uno de los objetivos de la mencionada ley es la regulación de los numerosos instrumentos que contribuyen a la gestión ambiental del país, y uno de sus más significativos aportes es la consagración de la responsabilidad por daño ambiental.
La ley bajo comentario menciona que dentro de los objetivos de la gestión ambiental en materia de calidad ambiental se encuentran el de preservar, conservar, optimizar y restituir la calidad del aire, el agua y los suelos y demás componentes del ambiente identificando y controlando los factores de riesgo que la afecten.
Establece también que las personas jurídicas o naturales podrán obtener del Estado una autorización previa para el vertimiento de aguas residuales domésticas, industriales o de cualquier otra actividad que desarrollen, siempre que dicho vertimiento no menoscabe la calidad de las aguas como cuerpo receptor, ni se afecte su reutilización para otros fines.
Entonces, el legislador le ha dado al medio ambiente no solo protección constitucional, sino que ha desarrollado en normas legales los fundamentos de la preservación y protección al medio ambiente, delimitando las respectivas sanciones que se apliquen a las personas naturales o jurídicas que infrinjan la armonía y salubridad del mismo. Entonces, teniendo el caso en concreto y centrándonos en el derecho penal, pasaremos a desarrollar las implicancias criminales que ha tenido el vertimiento de petróleo en el mar de Ventanilla y que ha ocasionado daños graves al medio ambiente.
3. Consideraciones penales
Luego de tomar conocimiento de los hechos ocurridos en la refinería La Pampilla, así como las versiones de ambas partes, corresponde aterrizar las consecuencias penales que podrían desprenderse del presente incidente. Tal es así que se conoció que la Fiscalía Especializada en Materia Ambiental de la zona ha iniciado diligencias preliminares contra los representantes legales de la empresa, entre otros, para poder determinar a los responsables del hecho.
El delito de contaminación del ambiente, regulado en el artículo 304 de nuestro Código Penal, sanciona lo siguiente:
El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días multa.
[…].
Este tipo penal presenta tres verbos rectores, a saber: infringir, provocar y realizar. Así, el término «realizar» implica llevar a cabo algo o ejecutar una acción. Dichos comportamientos, acorde a la exigencia típica, se encuentran relacionados a la producción de descargas, en las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.
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En submateria, el agente se encuentra inmerso en omisión impropia o comisión por omisión, lo cual implica el deber de impedir un hecho punible o que se geste un peligro inminente, ligado a su posición de garante, que le impele proteger todo bien jurídico bajo su dominio y control. Así, la posición de garante convergerá en penalmente trascendente y decisiva, ante la concurrencia del nexo de evitabilidad, esto es, que pudo haberse evitado el hecho si la conducta debida se hubiere cumplido.
Añadido a esto, se conoció también que la refinería la Pampilla reportó solamente que el incidente era mínimo, de una dimensión de 2.5 metros, del tamaño de jardín de una casa, y que estaba completamente controlado. Sin embargo, el Ministro de Ambiente reportó que dicho operador había brindado información falsa e inexacta del incidente ocurrido, dado que el área dañada habría sido de varios kilómetros a la redonda. Por ello, este acto encuadra también en una agravante del delito base de contaminación ambiental, regulado en el artículo 305 del mismo cuerpo normativo, que a su tenor menciona:
La pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años y con trescientos a mil días-multa si el agente incurre en cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Falsea u oculta información sobre el hecho contaminante, la cantidad o calidad de las descargas, emisiones, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes referidos en el artículo 304, a la autoridad competente o a la institución autorizada para realizar labores de fiscalización o auditoría ambiental.
[…]
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Sin embargo, no sería la primera vez que ocurre este incidente sobre un reporte inexacto por parte de la refinería La Pampilla. En el año 2013, la OEFA le impuso una multa de 133.80 UIT vigentes a la fecha de pago, pero, tras una apelación, el monto se redujo a la mitad, y en el 2015 se canceló un monto total de S/ 277,301.19[2].
Los motivos de sanción fueron los siguientes: no controlar o mitigar eficientemente el impacto negativo generado en el mar y presentar información inexacta en el informe final del incidente.
En dicho informe se señaló que derramaron solo siete barriles en el terminal Multiboyas número 2, cuando en realidad la cifra fue mucho mayor, un total de 195 barriles, según el peritaje hecho por los expertos de la Dirección General de Capitanías y Guardacostas (DICAPI) y la OEFA.
4. ¿Dolo eventual o culpa consciente?
Una discusión dentro del derecho penal para resolver este caso dentro de la tipicidad subjetiva del tipo es determinar si nos encontramos dentro del dolo (eventual) o culpa (consciente). Como hemos podido apreciar, el delito de contaminación ambiental está regulado en ambas modalidades, por lo que es importante saber ante qué figura nos encontramos.
El dolo eventual, también denominado dolo condicionado (a la luz de las teorías que reconocen el elemento volitivo como parte del dolo), se caracteriza porque el autor se representa el delito como resultado posible (eventual), de forma que, aunque no desea el resultado, conoce la posibilidad de que se produzca. Ello evidencia un menosprecio reprochable del bien jurídico protegido (por esta razón es equiparado en términos de culpabilidad a los otros tipos de dolo).[3]
La imprudencia consciente, también llamada culpa con representación[4], se caracteriza porque, si bien el autor no quiere producir resultado desvalorado alguno, se representa el mismo como posible (conoce que su conducta puede generar un delito); aunque actúa confiando en la no realización del mismo (a diferencia del dolo eventual en el que el sujeto aceptaba o asumía la producción del resultado).
Según las declaraciones de La Pampilla, el incidente ha sido producido por el fuerte oleaje consecuencia de la erupción volcánica en Tonga. Estas, desde nuestra perspectiva, han sido declaraciones bastante inteligentes, ya que, como sabemos, dentro del aspecto subjetivo de culpa, si el hecho ocurrido no podía ser previsto, entonces el hecho es fortuito, por lo que no sería posible sancionar ni responsabilizar absolutamente a nadie y sería un hecho atípico.
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Sin embargo, nuestra postura es el presente hecho debe ser valorado bajo la figura de dolo eventual. Para esto, es necesario citar a Sánchez Málaga, pues concluye que «para la imputación del conocimiento se requiere verificar tres condiciones: deber limitado de conocimiento del riesgo típico, posibilidad efectiva de conocimiento del riesgo típico e imposibilidad de confiar racionalmente en la no realización del riesgo típico».[5]
Respecto a la primera condición referida al deber limitado de conocimiento del riesgo típico, esta se cumple, ya que el comportamiento del agente se encuentra regulado en la normativa administrativa ambiental, justamente para proteger el bien jurídico «medio ambiente». Ello implica que el agente debe conocer dicho ámbito normativo por el hecho de realizar un comportamiento riesgoso en el ambiente
La segunda condición referida a la posibilidad efectiva de conocimiento del riesgo típico (evitabilidad individual) también se cumple, puesto que, por la propia actividad riesgosa que realiza el agente (desde un trabajador del hogar hasta un minero artesanal), este tiene la posibilidad de evitar el riesgo típico.
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Finalmente, respecto a la tercera condición referida a la imposibilidad de confiar racionalmente en la no realización del riesgo típico, este se cumple, siempre y cuando, de acuerdo al contexto específico y a la experiencia previa del agente, se determine que su conocimiento no tiene defecto alguno (hasta aquí determinado el dolo).
Queda claro que los funcionarios, representantes y/o jefes de área de La Pampilla tienen un nivel de experiencia y conocimiento, por lo que tranquilamente pueden ponerse en la situación en la que por un oleaje anómalo es posible ocasionar daños graves en el desarrollo de la actividad (tomando en cuenta lo delicado de la actividad), lo que le permite tomar precauciones de prevención en virtud de su conocimiento especial frente a su cargo. Ello lo hace responsable del delito de contaminación ambiental sucedido con los argumentos vertidos.
Está claro que, a lo largo de las investigaciones, también podría presentarse alguna figura de error de tipo que haga que el caso vaya por otro camino y no se determine responsabilidad para nadie, pero va a depender de los elementos de convicción recabados y las diligencias realizadas.
5. Responsabilidad penal de la refinería La Pampilla S.A.A.
Un punto importante a desarrollar también es si es que la refinería La Pampilla S.A.A. podrá responder penalmente por los hechos sucedidos en el vertimiento de petróleo en el mar de Ventanilla de este último sábado 15 de enero.
Para esto, debemos señalar que, si bien es cierto que el Grupo Repsol del Perú S.A.C. es el que administra a La Pampilla, esta última tiene personería jurídica independiente, por lo que las posibles sanciones que se impongan, ya sean penales, civiles o administrativas, serán dirigidas directamente hacia la refinería.
Por otro lado, es conocido que en nuestra legislación, desde el año 2016, se publicó la Ley 30424, Ley que regula la Responsabilidad Administrativa de la Persona Jurídica. Si bien la nomenclatura hace alusión a la palabra «administrativa», se sabe que es un fraude de etiqueta y que la finalidad de sancionar a los entes abstractos es netamente penal.
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En esa misma línea, si bien es cierto que en la actualidad la citada norma se encuentra en vigencia para poder sancionar a las empresas de manera autónoma e independiente, sin necesidad de esperar una sanción de la persona natural quien la manera; no obstante, la Ley 30424 solo regula un catálogo numerus clausus de su ámbito de aplicación por la comisión de determinados delitos, entre los cuales no se encuentra ninguno de los delitos ambientales.
Esto quiere decir que, para pretender sancionar a la persona jurídica (Refinería La Pampilla S.A.A.), luego de haberse llevado a cabo el proceso penal regular, se tendrá que esperar de igual manera que se sancione (condene) a la persona natural que la administre, para que de esta forma pueda ser plausible de aplicársele alguna de las sanciones prescritas en el artículo 105 y 105-A de nuestro código sustantivo, es decir, aplicación de las consecuencias accesorias, muy pocas veces aplicada y largamente criticada en la doctrina, que será motivo de otra investigación.
Entonces, por lo narrado líneas arriba, no será posible sancionar de manera independiente y autónoma a la empresa por su defecto de organización si se determinaba que no tenía un plan de contingencia, o un manual de prevención de delitos, políticas ambientales (enviroment compliance), etc., dado que la norma que sanciona a las organizaciones empresariales no tiene su ámbito de aplicación para dichos tipos penales.
Vale decir también que esta norma está en discusión para modificarse justamente el ámbito de aplicación de delitos y agregar un catálogo más extenso de los mismos, entre ellos se encuentran los delitos ambientales. Ello será un cambio importante, conociendo que la industria ambiental/minera se lleva a cabo en grandes latitudes por personas jurídicas de gran envergadura.
6. Conclusiones
- La norma ambiental regula los parámetros y procedimientos para preservar y proteger el medio ambiente, por lo que las entidades competentes pueden iniciar actos inmediatos en aras de la protección o restauración del área afectada. Si se determina que un funcionario no realizó los actos necesarios dentro del área afectada en el momento oportuno, podría de igual manera traer responsabilidades para este.
- La refinería La Pampilla tendrá sanciones ejemplares en lo sucedido. Si bien es cierto no es la primera vez que sucede esto con dicha empresa, en esta ocasión el hecho ha sido de connotación social total, lo cual ha elevado la protesta de los ciudadanos de la zona, así como a nivel nacional e internacional. Por lo tanto, será un hito que dejará precedentes.
- Para pretender sancionar a dicha empresa, tendremos que esperar que sus administradores sean sancionados penalmente para que se pueda aplicar la figura de las consecuencias accesorias, reguladas en el artículo 105 y 105-A de nuestro Código Penal.
- Será discusión de otra investigación si es que es posible imponer sanciones administrativas por infringir normas administrativas y al mismo tiempo pretender imponer sanciones penales, afectando de alguna manera el ne bis in idem.
Referencias
- Chang Kcomt, Romy. «Dolo Eventual e Imprudencia Consciente: Reflexiones en torno a su Delimitación». En Derecho & Sociedad, núm. 36.
- Diario La República. «Refinería de Repsol volvió a entregar información inexacta sobre derrame de petróleo». Lima, Perú. Disponible en: https://bit.ly/3GQ9siL [Consultado el 20 de enero del 2022].
- Instituto de Derechos Humanos y Desarrollo USMP. La protección del Derecho al Medio Ambiente en el Estado Peruano. Lima, Perú. Disponible en: https://bit.ly/3fK6VuD [Consultado el 20 de enero del 2022].
- Sánchez Málaga, Armando. Una teoría para la determinación del dolo. Premisas teóricas e indicadores prácticos. Buenos Aires: 2018.
[1] Instituto de Derechos Humanos y Desarrollo USMP. La protección del Derecho al Medio Ambiente en el Estado Peruano. Lima, Perú. Disponible en: https://bit.ly/3fK6VuD [Consultado el 20 de enero del 2022].
[2] Diario La República. «Refinería de Repsol volvió a entregar información inexacta sobre derrame de petróleo». Lima, Perú. Disponible en: https://bit.ly/3GQ9siL [Consultado el 20 de enero del 2022].
[3] Chang Kcomt, Romy. «Dolo Eventual e Imprudencia Consciente: Reflexiones en torno a su Delimitación». En Derecho & Sociedad, núm. 36, p. 255.
[4] Idem.
[5] Sánchez Málaga, Armando. Una teoría para la determinación del dolo. Premisas teóricas e indicadores prácticos. Buenos Aires: 2018, p. 85.
