En nuestro ordenamiento jurídico está contemplado el delito de enriquecimiento ilícito, un tipo penal bastante controvertido en sus fundamentos dogmáticos; pero sobre todo en sus fundamentos constitucionales. Es decir existe claramente un cuestionamiento a la legitimidad del tipo penal como tal, es decir, se duda de que sea un delito que responda a claras necesidades constitucionales.

El tipo penal del delito de enriquecimiento ilícito está muy cuestionado a nivel internacional, de tal manera que no es un delito de aquellos que se puede denominar como un delito clásico, no es un delito como el delito de homicidio, el de corrupción propiamente dicho, el de cohecho, que en todos los ordenamientos jurídicos existen. El delito de enriquecimiento ilícito es un delito que está regulado en algunos pocos países. Latinoamérica en primer lugar, Argentina, Colombia, Perú, Bolivia y Venezuela. Si uno observa a Europa, no está sancionado el delito de enriquecimiento ilícito.

Existe un caso muy paradigmático en Portugal, donde se propuso alguna vez la tipificación del delito de enriquecimiento ilícito, fue cuestionado por la academia y por diversos actores del sistema de justicia en Portugal y el Tribunal Constitucional portugués señaló que es un delito inconstitucional de tal manera que no prosperó la iniciativa de sancionar este delito como tal, o contemplar este delito dentro de su ordenamiento jurídico penal. Se volvió a intentar en una segunda oportunidad, se hicieron cambios para tratar de dar legitimidad al tipo penal y nuevamente el Tribunal Constitucional señaló que no podía contemplarse una figura tal porque no estaba enmarcada dentro de los principios que inspiraban el derecho penal portugués, de tal manera que no prosperó la idea de contemplar un delito de enriquecimiento ilícito como tal.

Lo que primero llama la atención es que como así en Europa no se sanciona este delito como tal y sí en en Latinoamérica. Cuando uno revisa la literatura que hay sobre el particular, tratando de indagar dónde se origina la tipificación de este delito, porque debemos también entender que en el derecho peruano, si uno observa los antecedentes históricos el tipo penal, no estaba contemplado en el código de 1863, no estaba contemplado en el código de 1924, recién en 1984 a través de una reforma legislativa se introduce el tipo penal.

Uno revisa el derecho comparado y va a notar que en 1960, en Argentina surge la idea sobre la base de un penalista muy conocido y muy famoso, Sebastián Soler. Soler señaló entre otras razones, que este tipo penal la figura que él propuso como delito de enriquecimiento ilícito, que es muy similar al que nosotros tenemos hoy en nuestra legislación, obedecía a que en nuestros estados –refiriéndose a los estados latinoamericanos– está figura cobra cierto sentido, porque son estados donde la corrupción está a la orden del día, y frecuentemente la justicia al momento de indagar y rendir y pedir cuentas a quienes son investigados como tal, llega tarde. De tal manera que es frecuente observar –decía Sebastián Soler– casos donde funcionarios públicos amasaban grandes cantidades de dinero que luego no podían justificar; pero no se tenía información o dato cierto de la comisión de algún delito en específico, de tal manera que se tenía un resultado final que es este incremento patrimonial, y que sobre esa base sobre la sospecha de que ese incremento patrimonial se había logrado con acciones ilícitas de los funcionarios públicos, se decide plantear una sanción penal para eso, ahí donde no se pueda justificar el origen ilícito regular de este incremento patrimonial.

Ese es el antecedente más remoto que se tiene sobre el delito de enriquecimiento ilícito en el derecho comparado. No lo hay en España, que sería nuestro referente inmediato, por la cultura, por el idioma, en Europa. En España también se ha discutido la posibilidad de incorporar este delito como tal y claramente fue rechazado, y el dato doctrinario, luego plasmado en la ley, es la ley argentina. Entonces van a notar que se trata de un delito respecto del cual no es pacífica su legitimidad, y esa es la primera idea que yo quiero poner en la mesa, para llamarlos a ustedes a la reflexión sobre el particular.

La pregunta sería, en qué medida esos cuestionamientos que se lanzan son ciertos o no, son correctos o no, son adecuados o no. Porque este dato cierto de que no todos los ordenamientos jurídicos sancionan como tal este delito, porque otros ordenamientos jurídicos claramente rechazan la legitimidad de este tipo para ser incorporados dentro de su ordenamiento jurídico, las razones yo las encuentro en algunas ideas sobre las cuales me gustaría indagar.

[Continúa…]