Eugenio Raúl Zaffaroni es uno de los más grandes penalistas de Latinoamérica y no necesita presentación. Su influencia es tal que es difícil hacerse abogado penalista sin haberlo leído o, por lo menos, haber oído algo de él.
Hace unos meses brindó una conferencia para los seguidores de LP y confirmamos que sigue siendo el penalista crítico con el que aprendimos que la razón de ser del derecho penal es contener el ejercicio del poder punitivo. Ni más ni menos. O, para decirlo de modo gráfico como a él le gusta: el saber del derecho penal debe operar como un dique de contención de las aguas más turbulentas y caóticas de la violencia punitiva del Estado (el famosos «estado de policía», ¿se acuerdan?).
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Queremos aprovechar esta ocasión para rescatar un fragmento aleccionador de su libro Manual de derecho penal. Parte general (Ediar, 2006). En este tramo, el maestro explica, de manera ágil y sencilla, el concepto del delito como un sistema de filtros sucesivos. Si hoy vas a leer algo de teoría del delito que sea esto.
Todo delito es, ante todo, una conducta humana
1. Los datos sociales enseñan que el poder punitivo selecciona personas y la conducta es sólo el pretexto con que opera. Para contener este impulso selectivo personal del estado policial, el derecho penal debe asegurarse, al menos, que cualquier pretensión de ejercicio punitivo se lleve a cabo sobre la base de una acción. Por otra parte, desde el punto de vista práctico sería absurdo preguntarse si algo tiene los caracteres específicos del delito sin averiguar antes si se trata de una conducta humana; equivaldría a preguntar si un gato es una obra de arte.
Aunque con esto no se neutraliza la selección por la vulnerabilidad de la persona criminalizada, por lo menos se logra asegurar que la criminalización no se formalice sin que haya una acción que le otorgue base, requisito sin el cual el poder punitivo caería en un grado intolerable de irracionalidad discriminatoria. No es tolerable que se pretenda formalizar jurídicamente un poder punitivo sobre otra cosa que no sea una persona y en razón de una acción de ésta.
En consecuencia, desde la base misma de la construcción, se debe excluir del concepto de delito toda pretensión de ejercicio del poder punitivo sobre cosas, animales, personas jurídicas, etc., como también el que quiera ejercerse sobre personas por algo que no sea una acción (es decir, por el color, género, nacionalidad, condición social, instrucción, salud, edad, elección sexual, estado civil, etc.), o por algo que se cause sin relación a la voluntad de una persona (porque lo empujan, arrastran, arrojan, etc.).
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Nullum crimen sine conducta
2. Esta es la consagración teórica del nullum crimen sine conducta. Pero no cualquier acción humana puede ser relevante como base teórica para el concepto reductor de delito: cogitationis poenam nemo patitur (no se pena el pensamiento, sentenciaba Ulpiano en el siglo III). Todo pensamiento, sentimiento, disposición, imaginación, etc., que no trasciende al mundo exterior, no puede servir de base teórica para el delito. Cuando el pensamiento se manifiesta en el mundo, sin duda que hay acciones. Una injuria es la expresión de un pensamiento que causa un perjuicio a alguien, al igual que una crítica política; sólo que la primera es punible y la segunda no lo es por expresa prohibición constitucional.
El nullum crimen sine conducta es un requisito reductor mínimo, de clementísima racionalidad, por lo cual, dentro del sistema reductor sólo cumple una función grosera (función contraselectiva burda), pero se erige en carácter genérico o básico que permite asentar los tres caracteres filtrantes específicos, que son la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. No tendría ningún sentido preguntarse si puede ser antijurídico lo que no es una acción humana.
La conflictividad lesiva de la acción
3. Pero tampoco reuniría el mínimo de racionalidad republicana la pretensión de que el poder punitivo se formalice sin que la acción genere un conflicto, caracterizado porque ella se proyecta en el mundo afectando por lesión o por peligro y en forma importante un bien jurídico ajeno.
No puede tolerarse que el poder punitivo avance con pretexto de conflictos insignificantes o de acciones que no son conflictivas o que, claramente, pueden resolverse por otras vías. Pero conflictos que presentan estas características hay muchos, y las agencias políticas criminalizan primariamente sólo algunos, mediante instrumentos legales que fijan el supuesto de hecho (traducción literal de Tatbestand) o tipo penal en que se apoya la selección criminalizante secundaria (art. 79 para el homicidio, art. 163 para el hurto, art. 172 para la estafa, etc.).
La presión expansiva del poder punitivo
4. A través de estos tipos, el poder punitivo pretende filtrarse en forma irracional y para ello aspira constantemente a embutir en ellos acciones que no se adecúan a éstos o que no presentan los caracteres conflictivos que presuponen (quiere elastizar los tipos penales): pretende que una manifestación pacífica sea típica del art. 194, que el apoderamiento de residuos en la vía pública sea hurto, etcétera.
El análisis de la tipicidad (o sea, de la adecuación de la acción al tipo) no puede ser puramente descriptivo, sino que debe ser también (y esencialmente) valorativo. Como parte sustancial de la tarea valorativa incumbe al teórico precisar en cada caso si no se trata de un embutido arbitrario, de una raridad en el entendimiento del tipo, de una novedad insólita o inaudita, o del aprovechamiento de las contradicciones del legislador, como también rigidizar el tipo tanto como sea posible.
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La acción típica debe ser también antijurídica
5. Con la pura lesividad conflictiva de la acción, aún no se sabe si hay un objeto que reprocharle a alguien (un ilícito o injusto penal), porque hasta ese momento analítico la conflictividad sólo aparece a la luz de las prohibiciones, cuya averiguación es lógica y políticamente previa a la de las permisiones. Es posible que esa acción no se considere jurídicamente conflictiva, porque una ley autorice su realización en determinada circunstancia. Recién cuando se comprueba que no operan permisos para realizar la acción típica se afirma la existencia del injusto penal (acción típica y antijurídica).
Si el conflicto está resuelto no puede habilitar poder punitivo. Por eso la conflictividad debe ser confirmada mediante la constatación de que no existe ningún permiso en la ley que autorice la conducta, o sea, que la acción no sólo debe ser típica, sino también antijurídica. Esta característica no existe cuando opera una causa de justificación como la legítima defensa, el estado de necesidad o, genéricamente, el ejercicio regular de cualquier otro derecho.
El injusto debe serle reprochable al agente: culpabilidad
6. Aun cuando exista un injusto o ilícito penal (acción típica y antijurídica), lesiona cualquier criterio de mínima racionalidad la pretensión de que el poder punitivo se habilite respecto del agente, cuando no se le pueda reprochar que en el contexto en que actuó no haya obrado de otro modo no lesivo o menos lesivo, sea porque actuaba con la conciencia seriamente perturbada, porque estaba en error invencible sobre la antijuridicidad de su conducta o porque las circunstancias hacían que no sea razonable exigirle otra conducta. Este juicio de reproche personalizado se llama culpabilidad.
Diferencia entre antijuridicidad y culpabilidad
7. La diferencia entre la antijuridicidad y la culpabilidad resulta de dos momentos valorativos de selección: el primero tiene por objeto descartar todo lo que racionalmente no puede ser considerado un conflicto con relevancia penal, en tanto que el segundo tiene el fin de descartar toda pretensión punitiva cuando razonablemente no se le puede reprochar al agente la producción del conflicto. Son dos diferentes momentos de valoración del contenido de irracionalidad de la pretensión del poder punitivo y que demandan una relación y prelación lógica: cualquier reproche requiere un objeto, que debe ser previamente definido.
8. Desde el punto de vista de un derecho penal reductor o contentor del poder punitivo, el delito no es un concepto que se compone sumando elementos, sino un doble juego de valoraciones acerca de una acción humana, que en cada caso la pretensión de ejercicio del poder punitivo debe superar, para que los jueces puedan habilitar su paso en determinada cantidad y forma.
Si fuese menester graficarlo, nunca debería hacérselo en forma de mosaico o rompecabezas, sino como sistema de filtros sucesivos, con las reservas de inexactitud de cualquier graficación metafórica.
