Fundamento destacado: 5. […] El hecho de que Esmeralda sólo contara con 12 años de edad tampoco autoriza la conclusión de que sus comunicaciones podían ser, siempre y en todo caso, interceptadas Nos adentramos así en una materia que obliga a importantes matices con el fin de balancear adecuadamente la convergencia entre los deberes derivados del ejercicio de la patria potestad y el derecho del menor a reivindicar su propia intimidad e inviolabilidad de las comunicaciones. No es fácil hacer afirmaciones generales que prescindan del supuesto de hecho que, en cada caso, esté siendo objeto de análisis. Es cierto que existe un uso social que tolera la indagación por los progenitores de las comunicaciones que pueda mantener un menor usuario de un dispositivo proporcionado por los propios padres. También lo es que la absoluta dejación de los padres respecto de sus deberes de diligente cuidado puede constituir la obligación de responder civilmente. Así se deriva del art. 61.3 de la LO 5/2000, 12 de enero, que declara a los padres responsables solidarios de los hechos cometidos por un menor de 18 años. Pero afirmar que el derecho a la intimidad del menor sólo se alcanza cuando éste llega a la mayoría de edad no es acorde, no ya con la esfera de capacidad que el derecho civil reconoce al menor de edad, sino con la proclamación expresa del Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, que en los dos apartados del art. 16 establece lo siguiente: «ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. (…). El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques» (art. 16.1 y 2) .
Roj: STS 4224/2022 – ECLI:ES:TS:2022:4224
Id Cendoj: 28079120012022100884
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 07/11/2022
Nº de Recurso: 10258/2022
Nº de Resolución: 871/2022
Procedimiento: Recurso de casación penal
Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ
Tipo de Resolución: Sentencia
Resoluciones del caso: STSJ M 3183/2022,
STS 4224/2022
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 871/2022
Fecha de sentencia: 07/11/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10258/2022 P
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 03/11/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
Transcrito por: OVR
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10258/2022 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 871/2022
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Antonio del Moral García
D. Andrés Palomo Del Arco
D.ª Carmen Lamela Díaz
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 7 de noviembre de 2022.
Esta sala ha visto recurso de casación con el nº 10258/2022, interpuesto por la representación procesal de D. Demetrio , contra la sentencia dictada el 10 de marzo de 2022 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el Rollo de Sala nº 33/2022 que desestimó el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2021 dictada en el procedimiento abreviado nº 548/2021 dimanante de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por la que fue condenado el recurrente como autor responsable de un delito continuado de elaboración de pornografía infantil, un delito de descubrimiento y revelación de secretos y otro de distribución de pornografía infantil, habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente representado por la procuradora Dª. Yolanda López Muñoz; y defendido por el letrado D. Eduardo Serrano López, interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, tramitó diligencia previas núm. 684/2020 por un delito continuado de elaboración de pornografía infantil, un delito de descubrimiento y revelación de secretos y un delito de distribución de pornografía infantil, contra D. Demetrio ; una vez concluso lo remitió a la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, (proc. abreviado nº 548/2021) y dictó Sentencia en fecha 24 de noviembre de 2021 que contiene los siguientes hechos probados: «El día 30 de marzo de 2020 por el Departamento de Delitos Telemáticos de la Unidad Central Operativa de Policía Judicial de la Guardia civil se recibió información de la agencia norteamericana HOMELAND SECURITY INVESTIGACIONS (HSI) dando cuenta de la producción, tenencia y/o distribución de pornografía infantil a través de Internet así como de otros delitos que no han sido objeto del presente procedimiento, respecto de los que la institución americana NATIONAL CENTER FOR MISSING & EXPLOTED CHILDREN (NCMEC) había informado a dicha agencia, que habían sido cometidos en/desde España. Tras el análisis de la información remitida, con prioridad 1 (riesgo actual o inminente) se analizaron los archivos contenidos en el informe, comprobando que contenía material pedófilo explícito y que las cuentas de correo electrónico estaban relacionadas con las mismas direcciones IP de conexión, el mismo teléfono de registro, los mismos dispositivos móviles en relación todos ellos con las cuentas DIRECCION000 y DIRECCION001 , DIRECCION002 y DIRECCION003 , por lo que estando todos ellos relacionados así como el perfil de DIRECCION004 https://www.DIRECCION004.com/ DIRECCION005 , se determinó indiciariamente que todo esos archivos de contenido pedófilo habían sido creados por el acusado, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM000 de Madrid por lo que se solicitó por la Policía Judicial de la Guardia Civil, y por el Juzgado de Instrucción núm. 54 de Madrid se autorizó, una diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Demetrio con NIE NUM001 , nacido el NUM002 de 1983 en DIRECCION006 (Bolivia), hijo de Ismael y de Melisa , la cual tuvo lugar el día 8 de junio de 2020 para la incautación y análisis de efectos o instrumentos de los citados delitos.
Como consecuencia de la citada diligencia, se intervinieron:
Un disco duro HITACHI de 320 GB núm. de serie NUM003.
Un disco duro SEAGATE de 160GB núm. de serie .GW..NKY
Un disco duro SAMSUNG de 500 GB con núm. de serie NUM004
Un disco duro EMTEC, con núm. de serie NUM005
Un disco duro WAY-ON, de 500 GB, núm. de serie NUM006
Una tarjeta de memoria micro SD, de 16 GB.
Una memoria USB TOSHIBA, de 8 GB y núm. de serie NUM007
Una memoria USB SANDISK.
Un teléfono móvil HUAWAI P8, con IMEI 1: NUM008 , IMEI 2: NUM009 .
Un teléfono móvil HUAWAI P30 con IMEI 1: NUM010 , IMEI 2: NUM011
Una Tablet SAMSUNG, Galaxy TAB A SM-T515, con núm. de serie NUM012
Un teléfono móvil SAMSUNG Galaxy S5, con IMEI NUM013 .
Una tarjeta micro SD marca SANDISK, de 32 GB
Una tarjeta micro SD marca SAMSUNG, de 16 GB
Una tarjeta micro SD marca SANDISK, de 2 GB
Una tarjeta micro SD sin marca de 1 GB
Una tarjeta micro SD SANDISK, de 4 GB
Una tarjeta micro SD SANDISK, de 2 GB
Una tarjeta micro SD EMTEC, de 16 GB
El acusado, desde mayo de 2018 hasta septiembre de 2019, a través de la aplicación WhatsApp, ha estado utilizando el teléfono móvil marca HUAWEI modelo ALE L 21 (P8), con IMEI NUM008 y NUM009 con el que solicitó en numerosas ocasiones a la menor Esmeralda ., que le enviara fotografías de ella desnuda, tanto de los pechos como de su zona genital, presionándole con el argumento de que le quitaría el móvil o le cambiaría de colegio en el caso de que no accediera. En otras ocasiones, le ofrecía efectos materiales a cambio de material pornográfico, tales como ropa, zapatos, recargas de telefonía o un teléfono nuevo. Esmeralda nacida el NUM014 /2006, es hija del acusado por haber sido reconocida por éste, no siendo hija biológica, la cual reside en Bolivia junto a su madre y la otra hija biológica común de la pareja.
La menor llegó a enviarle este tipo de fotografías, que el acusado guardaba en sus dispositivos.
Así, el 5 de mayo de 2018, el acusado instó a la menor a que le mandara dos fotos diciendo: » manda dos una de abajo sin short y otra de arriba de mis amigas», logrando, tras insistir, que le mandara una foto del pecho y otra de su zona genital.
El 6 de mayo de 2018, insistió para que le enviara más fotos, presionando a la menor con expresiones como » no estás cumpliendo» y cuando la menor finalmente le envió una foto de su pecho y otra de su zona genital, le dijo » estas son como las de ayer», y tras enviarle otra de su pecho, le dijo que quería un selfie en el que le mostrase los dos pechos.
El 12 de mayo de 2018, el acusado escribió a la menor diciendo que como había suspendido inglés se merecía un castigo, dándole a elegir entre quitarle el móvil o » 4 fotos como ya sabes».
El 23 de junio de 2018, el acusado contactó con la menor y le dijo que o le enviaba fotografías sexis o le cambiaba de colegio y cuando ésta le envió tres fotografías en la cama, vestida, le reprobó que » no eran así».
Entre el 18 y el 20 de agosto, consiguió que la menor le enviara dos fotos de sus pechos, y antes de enviar una tercera, el acusado le dijo » no te olvides de ahí abajo», logrando que le enviara otra más de su zona genital.
Además, durante varios periodos, el acusado tuvo monitorizada la actividad de la menor, mediante el acceso en vivo a sus conversaciones de DIRECCION007 , abriendo la sesión DIRECCION007 web desde su ordenador, así como a las fotografías que hacía con su móvil, sincronizando la copia de seguridad de dichas imágenes con una cuenta de correo bajo su poder.
Para lograr ese objetivo, el 17 de mayo de 2018, el acusado instó a la menor a tal fin y la guió para que configurara su teléfono de forma que él tuviera acceso a su DIRECCION007 , accediendo del mismo modo a las copias de seguridad de todas las fotos de ella. De este modo, podía borrar mensajes privados y archivos de la menor para que no pudieran ser visionados por su madre o terceras personas.
Finalmente, en el disco duro SAMSUNG de 500 GB, con núm. de serie NUM004 , estuvo instalado el programa ARES, que fue utilizado, al menos, en el periodo comprendido entre el 31 de julio de 2013 y el 26 de diciembre de 2016 y a través del que se había descargado 37 archivos con nomenclatura y contenido relativo a pornografía infantil, habiendo estado disponibles los mismos para la descarga por terceras personas desde el equipo informático del acusado.
El acusado tenía conocimiento que utilizando el programa Ares, al mismo tiempo que él se descargaba los ficheros con contenido pedófilo, estaba compartiendo sus propios ficheros de pornografía infantil con otros usuarios del programa.
El acusado se encuentra en prisión provisional desde el 11 de junio de 2020, habiendo sido detenido el 8 de junio de 2020.» (sic)
SEGUNDO.- En la citada sentencia se dictó el siguiente pronunciamiento: «DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Demetrio , de las circunstancias ya expuestas, como responsable en concepto de autor de los siguientes delitos:
A) Un delito continuado de elaboración de pornografía infantil del art. 74, 189.1.a) y 189.2.a) y g) del Código Penal;
B) Un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.1 y 5 del Código Penal y
C) Un delito de distribución de pornografía infantil del art. 189 1.b) del Código Penal; Concurriendo en los dos primeros delitos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 23, mixta de parentesco,
IMPONEMOS al acusado Demetrio , las siguientes penas:
A) Por el delito continuado de elaboración de pornografía infantil: OCHO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO O EJERCICIO DE CUALQUIER OFICIO O PROFESIÓN QUE PUEDA TENER RELACIÓN CON MENORES DE EDAD por tiempo de ONCE AÑOS de conformidad con el art. 192 núm. 3 del Código Penal; LIBERTAD VIGILADA durante SEIS AÑOS conforme a lo dispuesto en el art. 192 núm. 1 del Código Penal y éste en relación con lo dispuesto en el art. 106 núm. 1- j del mismo texto legal y la PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A LA MENOR Esmeralda ., tanto a ella, como a su domicilio y lugares que habitualmente frecuente a una distancia de 500 metros, así como la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA por cualquier medio o procedimiento por un tiempo de diez años, de conformidad con los arts. 57.1 en relación con el art. 48 CP.
B) Por el delito de descubrimiento y revelación de secretos TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE VEINTE MESES a razón de una cuota diaria de 6 euros, y
C) Por el delito de distribución de pornografía infantil UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO, CARGO PÚBLICO O EJERCICIO DE CUALQUIER OFICIO O PROFESIÓN QUE PUEDA TENER RELACIÓN CON MENORES DE EDAD por tiempo de CUATRO AÑOS y UN AÑO de LIBERTAD VIGILADA de conformidad con el art. 192 núm. 1 del Código Penal y éste en relación con lo dispuesto en el art. 106 núm. 1- j del mismo texto legal, posterior a la prisión.
Se acuerda el comiso de los efectos intervenidos al acusado a los que se dará el destino legal.
Se imponen al acusado las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.» (sic)
TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado, oponiéndose al mismo en Ministerio Fiscal, dictándose sentencia núm. 97/2022 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 10 de marzo, en el rollo de apelación núm. 33/2022, cuyo Fallo es el siguiente: «Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Demetrio contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2021, dictada por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento Abreviado 548/2021, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.
Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).» (sic)
CUARTO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Demetrio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
QUINTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:
Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ, en relación con el art. 24 de la C.E., por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y en concreto la conculcación del principio non bis in idem.
Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 de la LOPJ, en relación con el art. 24 de la C.E., por entender vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y en concreto la conculcación del principio non bis in idem.
Tercero.- Por infracción de Ley por entender vulnerado el art. 23 de la LOPJ.
Cuarto.- Por error en la valoración de prueba respecto del tipo penal del art. 197.1 y 5 todo ello conforme a lo previsto en el art. 849.2 LECrim.
SEXTO.- Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal por escrito de fecha 17 de junio de 2022, interesó la desestimación de los motivos, y por ende, la inadmisión del recurso; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 3 de noviembre de 2022.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
1.- La sentencia núm. 348/2021, 24 de noviembre, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó al acusado Demetrio como autor de un delito continuado de elaboración de pornografía infantil a la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para empleo o cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad por tiempo de 11 años, de conformidad con el art. 192.3 del Código Penal; libertad vigilada durante 6 años, conforme a lo dispuesto en el art. 192.1 del CP y éste en relación con lo dispuesto en el art. 106.1 j) del mismo texto legal y la prohibición de aproximación a la menor Esmeralda. A, tanto a ella, como a su domicilio y lugares que habitualmente frecuente a una distancia de 500 metros, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por un tiempo de 10 años, de conformidad con los arts. 57.1, en relación con el art. 48 CP.
Fue asimismo condenado como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 20 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros.
También fue declarado autor de un delito de distribución de pornografía infantil, por el que fue condenado a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, inhabilitación especial para empleo, cargo público o ejercicio de cualquier oficio o profesión que pueda tener relación con menores de edad por tiempo de 4 años y 1 año de libertad vigilada, de conformidad con el art. 192.1 del CP y éste en relación con lo dispuesto en el art. 106.1.j) del mismo texto legal, posterior a la prisión.
Este pronunciamiento fue recurrido en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que desestimó el recurso mediante la sentencia núm. 97/2022, 10 de marzo.
Se recurre ahora en casación por la representación legal de Demetrio , que hace valer cuatro motivos de discrepancia.
[Continúa…]
 [STS 4224/2022]){kind=link}