Fundamento destacado: SÉPTIMO. Que, ahora bien, se entiende por conductas neutrales aquellas en las que de algún modo puede identificarse un efecto favorecedor en términos causales al autor del delito mediante conductas estándar, estereotipadas o ejecutadas conforme a un rol o posición social o profesional, cuyo tratamiento de restricción de la punibilidad se produce en el nivel de la tipicidad [ROBLES PLANAS, RICARDO: Conductas neutrales. Ponencia: “retos actuales de la teoría del delito”, Barcelona, 2015, pp. 1-2]. Ha sostenido al respecto el Tribunal Supremo Español que un acto neutral es uno realizado ordinariamente en el marco de actuaciones legales, pero que luego pueden ser derivados al campo delictivo; no son actos típicos de ningún delito [STSE 823/2012, de 30 de octubre]. Un tal acto solo puede constituir una acción de participación, de relevancia punitiva, cuando se realiza una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social del cooperante, de tal forma que ya no pueda ser consideradas como profesionalmente adecuada, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un incremento del riesgo, etcétera [STSE 34/2007, de 1 de febrero]. Con tal propósito, precisó la STSE 199/2012, de 15 de marzo, lo siguiente: “Para que, desde el acto del autor material (v.gr.: funcionarios públicos involucrados en el pacto colusorio), se pueda regresar al acto de quien no lo es, hasta el punto de erigirlo en partícipe del delito de ese otro, es necesario un juicio normativo, una valoración más allá de la descripción empírica”.
∞ Desde la perspectiva objetiva para distinguir un acto neutral de un acto de cooperación, especialmente en los casos en los que la aparición de los actos, aparentemente neutrales, debe analizarse si estos tienen lugar en un marco de conducta del tercero en el que ya se ha puesto de relieve la finalidad delictiva Dentro de estos aspectos objetivos se encuentra no solo la conducta del sujeto, aisladamente considerada, sino también el marco (o contexto) en el que se desarrolla. A ello se añade el conocimiento que el sujeto tenga de dicho marco, pues no cabe disociar absolutamente aquellos aspectos objetivos de los elementos subjetivos relativos al conocimiento de que, con la conducta que se ejecuta, que es externamente similar a otras adecuadas socialmente por la profesión o actividad habitual de su autor, se coopera a la acción delictiva de un tercero [STSE 1515/2019, de 13 de marzo].
∞ El acto neutral no puede generar en ningún caso responsabilidad penal porque no permite superar objetivamente el nivel mínimo de relevancia para que la conducta adquiera significado delictivo como una conducta de participación. Son actos socialmente adecuados al no representar un peligro socialmente inadecuado de realización del tipo delictivo –es decir, peligro jurídicamente desaprobado, de suerte que la relación causal de la conducta con el resultado no es suficiente para la realización del tipo, pues es preciso que el auto haya actuado por encima del límite del riesgo permitido: STSE 189/2007, de 6 de marzo–, cuyo fundamento está en la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución [STSE 974/2012, de 5 de diciembre].
OCTAVO. Que, dado lo expuesto, si se analiza los hechos atribuidos al investigado Monroy Gálvez es claro (i) que actuó conforme a su rol de consultor jurídico y (ii) que se limitó a responder sobre lo que se planteó, sin siquiera formular recomendaciones, por lo demás no solicitadas. Es irrelevante que su opinión jurídica no coincidiera con la posición asumida por la Contraloría General de la República. Según el factum inculpatorio se pidió al investigado varios informes legales en momentos determinados; él era ajeno a la organización y actividades de PROINVERSIÓN y, en lo puntual, al concurso o licitación que dicha institución ya había llevado a cabo, así como al atribuido pacto colusorio de varios funcionarios públicos con la firma Odebrecht –como cuestión fáctica no se afirma tal hecho–. Internamente se cuestiona la oportunidad de los informes y sus conclusiones valorativas, lo que no es de recibo. El motivo de la consulta fue pronunciarse acerca si la prohibición legal resaltada por la Contraloría General de la República era procedente desde el Derecho Procesal Civil. Esto último, en todo caso, no es un hecho, sino una valoración negativa de los propios dictámenes jurídicos.
∞ Así las cosas, el abogado Monroy Gálvez no tenía posición de garantía alguna y su prestación profesional no contenía, en sí misma, un riesgo especial de continuación delictiva: él se desempeñó, al emitir los informes legales cuestionados, en el ámbito de lo estrictamente profesional – Los informes legales se emitieron en ese marco, cumplió los requisitos de su prestación profesional, tanto más si su análisis jurídico no comprendió lo ocurrido en el curso de la licitación ni de la buena pro–. El recurrente no era garante de evitar la realización conductas delictivas de sus clientes –no estaba vinculado a lo que ellos hicieron, con anterioridad o con posterioridad a su emisión; no hubo un reparto de trabajo que le produjo una vinculación con los autores [cfr.: JAKOBS, GUNTHER: Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal, Universidad externado de Colombia, Bogotá, 2001, pp. 73 a 79] –. Cabe aclarar que la causalidad es un requisito necesario para afirmar la tipicidad objetiva de la aportación del cómplice, pero no es el único, desde que al Derecho penal solo le interesan los resultados causados por acciones u omisiones desvaloradas jurídicamente [VILLAVICENCIO TERREROS, FELIPE: La imputación objetiva en la jurisprudencia peruana. Revista Derecho PUC, número 60, 2007, Lima, 2007, p. 266]: El pacto delictivo, como da cuenta la disposición fiscal citada, se había producido anticipadamente –sin conocimiento del imputado–. La emisión de un informe legal, que dio pie a que PROINVERSIÓN suscriba el contrato cuestionado, no es suficiente para constituir un acto de complicidad, por muy útil que ello le resulte al autor. Como apunta ROBLES PLANAS: “la prestación profesional se agota en la simple creación de las condiciones a partir de las que otro puede llegar a cometer un delito, lo que no es suficiente para constituir participación punible” [Ob. Cit., p. 5].
∞ Finalmente, queda claro que el investigado Monroy Gálvez se limitó a cumplir los requisitos de la prestación profesional que se le solicitó –Que no estaba prohibida per se–, prestación profesional que además no estaba condicionada al previo pacto delictivo ni a lo que luego se haría con el informe legal que emitió –éste no se produjo en función del posterior desarrollo delictivo–.
Sumilla: Título. Excepción de improcedencia de acción. Imputación objetiva. Acto neutral. 1. La referida excepción permite enjuiciar o valorar, de un lado, si el hecho imputado es un injusto penal, esto es, una conducta típica y antijurídica, y, de otro lado, si el hecho imputado es punible, o sea si se cumple una condición objetiva de punibilidad o no se presenta una excusa legal absolutoria. Esta concepción relativamente amplia de la presente excepción, en función a las categorías del delito y que solo excluye la categoría culpabilidad, siempre ha de respetar el relato o factum introducido por el Ministerio Público, de suerte que no es posible negar los mismos o extremos del relato o introducir hechos alternativos que modifiquen la situación fáctica planteada por la Fiscalía. La indicada excepción no suscita un objeto procesal nuevo y es meramente procedimental, en tanto en cuanto se refiere a la falta de un requisito procesal legalmente estipulado para la disposición fiscal de formalización de la investigación preparatoria o, en su caso, en la acusación (ex artículos 336, apartados 1 y 2, literal ‘b, y 349, apartado 1, literales ‘b’ y ‘f’, del CPP): hecho que constituye delito punible.
2. También tiene admitido este Tribunal Supremo que es absolutamente viable cuestionar, desde la propia inculpación o acusación, si se está ante una conducta típica en sentido objetivo, es decir, cuando el agente despliega un riesgo relevante en el sentido del tipo delictivo. En esta perspectiva, para imputar el comportamiento del agente se requiere que el sujeto realice una conducta que cree un riesgo penalmente prohibido, para lo cual ha de tener competencia por ese riesgo, lo que es negado cuando la conducta se encuadra dentro del principio de confianza, de la prohibición de regreso y de la autotutela de la víctima. Asimismo, para imputar el resultado, en delitos de resultado, ésta debe poder ser objetivamente atribuido al autor a partir del criterio de fin de protección de la norma.
3. Debe analizarse, desde el Derecho penal material, si en el presente caso, los hechos atribuidos al investigado Monroy Gálvez constituyen un injusto penal. No hace falta invocar necesidad de actividad investigativa o probatoria para poder resolver si es viable o no una excepción de improcedencia de acción. Debe acudirse al relato del Ministerio Público, a la forma cómo presenta los hechos y cómo realiza el juicio jurídico penal, para dilucidar si cabe estimar la aludida excepción. Los hechos que afirma el fiscal forman parte del objeto procesal y éstos deberán probarse, lo cual es independiente del anclaje típicamente antijurídico de la conducta atribuida al imputado. La prueba –en sentido amplio– finalmente acreditará o no el hecho inculpado o acusado, y es éste el que es materia de calificación jurídico penal y, por tanto, de debate en vía de excepción de improcedencia de acción. El fiscal tiene la carga de precisar los hechos, fijarle un contexto y plantear su relevancia jurídico penal, no se requiere de ulterior actividad investigativa o probatoria para su “apreciación integral”; no se puede confundir hechos o factum del relato inculpatorio o acusatorio con su ulterior acreditación o con su calificación jurídica por el fiscal.
4. Según el factum inculpatorio se pidió al investigado varios informes legales en momentos determinados; él era ajeno a la organización y actividades de PROINVERSIÓN y, en lo puntual, al concurso o licitación que dicha institución ya había llevado a cabo, así como al atribuido pacto colusorio de varios funcionarios públicos con la firma Odebrecht –como cuestión fáctica no se afirma tal hecho–. Internamente se cuestiona la oportunidad de los informes y sus conclusiones valorativas, lo que no es de recibo. El motivo de la consulta fue pronunciarse acerca si la prohibición legal resaltada por la Contraloría General de la República era procedente desde el Derecho procesal civil. Esto último, en todo caso, no es un hecho, sino una valoración.
5. El investigado Monroy Gálvez no tenía posición de garantía alguna y su prestación profesional no contenía, en sí misma, un riesgo especial de continuación delictiva: él se movió en el ámbito de lo estrictamente profesional –el informe legal se emitió en ese marco, cumplió los requisitos de su prestación profesional–. El recurrente no era garante de evitar la realización conductas delictivas de sus clientes –no estaba vinculado a lo que ellos hicieron, con anterioridad o con posterioridad a su emisión; no hubo un reparto de trabajo que le produjo una vinculación con los autores–. Cabe aclarar que la causalidad es un requisito necesario para afirmar la tipicidad objetiva de la aportación del cómplice, pero no es el único, desde que al Derecho penal solo le interesan los resultados causados por acciones u omisiones desvaloradas jurídicamente. Su acto fue neutral.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO CASACIÓN N.° 526-2022/CORTE SUPREMA
PONENTE: CESAR SAN MARTIN CASTRO
–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, diecisiete de febrero de dos mil veintitrés
VISTOS; en audiencia pública: el recurso de casación, por las causales de inobservancia de precepto constitucional e infracción de precepto material, interpuesto por la defensa del encausado JUAN FEDERICO DOROTEO MONROY GÁLVEZ contra el auto de vista de fojas doscientos veinticinco, de veinte de julio de dos mil veintiuno, que confirmando el auto de primera instancia de fojas ciento sesenta y dos, de quince de marzo de dos mil veintiuno, declaró improcedente la excepción de improcedencia de acción que dedujo contra la incoación del proceso penal por delito de colusión en agravio del Estado; con todo lo demás que al respecto contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.
FUNDAMENTOS DE HECHO
PRIMERO. Que se imputa al investigado Juan Federico Doroteo Monroy Gálvez, en su calidad de abogado del Estudio de Monroy Abogados, ser cómplice primario del delito de colusión agravada en agravio del Estado, previsto y sancionado en el artículo 384 del Código Penal, bajo el cargo de haber defraudado al Estado al concertarse con los representantes de la empresa “Odebrecht y Asociados” y con funcionarios públicos para favorecerla en el proceso de concesión del Proyecto Corredor Vial Interoceánica Perú – Brasil IIRSA – SUR, tramo dos y tres, ocasionando perjuicio patrimonial al Estado.
∞ En la imputación del ITEM 6.28.2 la Fiscalía indicó que el investigado emitió el informe legal, de fecha cuatro de agosto de dos mil cinco, que permitió que la consorciada Consorcio Urcos – Inambari y Consorcio Inambari – Iñapari firmen el contrato de concesión por el tramo dos y tres del Proyecto Corredor Vial Sur, Perú – Brasil, ocasionando con ello un perjuicio al Estado. Con el referido informe y con la opinión a la que arribó el Comité de PROINVERSIÓN y el Consejo Directivo de PROINVERSIÓN, se señaló que el oficio de la Contraloría era inocuo respecto a la regularidad del concurso llevado a cabo por PROINVERSIÓN, lo que permitió levantar la suspensión de la firma del contrato que se había dado a consecuencia del oficio 262-2005-CG/VC, de cuatro de agosto de dos mil cinco. A partir de ello se materializó el pacto colusorio al que se arribó con la empresa Odebrecht, quien formaba parte del concesionario a quienes se adjudicó los Tramos del Proyecto Corredor Vial Interoceánico Sur Perú – Brasil.
∞ Asimismo, en la imputación del ITEM 6.28.10 la Fiscalía señaló que los informes legales de fecha veintitrés de agosto, ocho y doce de setiembre de dos mil cinco imposibilitaron un control posterior a las consorciadas Consorcio Urcos – Inambari y Consorcio Inambari – Iñapari, a las que se les adjudicó el tramo dos y tres del Proyecto Corredor Vial Sur – Perú – Brasil. El Comité de PROINVERSIÓN, en los proyectos de infraestructura y servicios públicos, hizo suyo esa opinión legal y consideró que las consorciadas que se adjudicaron los tramos dos y tres del Proyecto Corredor Vial Interoceánica Sur – Perú – Brasil no se encontraban impedidas de contratar con el Estado y, por el contrario, debía procederse a la suscripción de los contratos, opinión discordante con lo señalado por la Contraloría General de la República, que hizo de conocimiento que las empresas consorciadas tenían procesos con el Estado y que, por ello, no debían suscribir los contratos. En este sentido, estimó la Fiscalía que se coadyuvó a la materialización del pacto colusorio.
[Continúa…]
