Octavo. Los informes números 001-2008-AC-MDT (fojas doce) y 002-2008-CPC/EJLZ-CCPH (fojas cuatrocientos diecinueve), que sustentaron los días de inasistencia de los procesados regidores, no tuvieron en cuenta los múltiples informes de Secretaría del 01 al 13-2003-MDT, del 1 al 13-2004-MDT y del 1 al 20-2005-MDT, que dieron cuenta de las fechas de comisión de servicios de los encausados Álex Anderch Colquepisco Medina, Valerio Huaylla Tapiaza y Melchorita Amalia Medina Revatta (véanse a fojas ochocientos sesenta y seis a novecientos siete). Por otro lado, el pago de cien soles adicionales que se le otorgó durante los últimos cuatro meses tampoco puede ser atribuido como delito de peculado, pues estos no mantuvieron relación funcional con los caudales del Estado y no se aportó prueba relevante que determine una participación dolosa en el pago indebido.

Sumilla. El sujeto activo debe apropiarse (para sí u otro) de los caudales públicos que mantiene bajo su administración o guarda. Este elemento típico es lo que la doctrina denomina vínculo funcional. El procesado se limitó a solicitar el reconocimiento de sus beneficios sociales por el tiempo de servicios prestados, el cual fue aprobado previo pronunciamiento pericial. No ejerció una relación funcional con los caudales y su condición de alcalde es insuficiente para sostener una participación delictiva.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD 2921-2016, HUANCAVELICA

Lima, cuatro de octubre de 2018

VISTO: el recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Superior contra la sentencia del veintisiete de julio de dos mil dieciséis (obrante a fojas mil quinientos treinta y seis), que absolvió a Valentín Balvín Huamán, Álex Anderch Colquepisco Medina, Valerio Huaylla Tapiaza y Melchorita Amalia Medina Revatta, de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito contra la administración publica-peculado doloso por apropiación, en perjuicio del Estado.

Con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal. Intervino como ponente el señor juez supremo Príncipe Trujillo.

CONSIDERANDO

Primero El representante del Ministerio Público, al fundamentar su recurso de impugnación (a fojas mil quinientos setenta y siete), solicitó se declare la nulidad de la recurrida, por los siguientes fundamentos:

1.1. El imputado Balvín Huamán, en abuso de su poder de alcalde, tramitó su solicitud de cese y liquidación de CTS de forma exitosa.

En tal sentido, hubo una relación funcional de tacto con los caudales del Estado y una apropiación dolosa.

1.2. No existe justificación documental que sustente la inconcurrencia de los imputados Alex Colquepisco Medina, Valerio Huaylla, Tapiaza y Melchorita Medina Rebatta a las sesiones del Consejo Municipal, correspondiente a los periodos 2004-2005.

1.3. Los acusados Álex Colquepisco Medina y Valerio Huaylla Tapiaza aprovecharon su condición copartidiaria con el alcalde distrital Valentín Balvín Huamán, quien ordenó que se les pague como si hubieran asistido a todas las sesiones.

1.4. No se tuvo en cuenta que el artículo 22, inciso 7, de la ley orgánica de municipalidades establece que la justificación debidamente documentada a sesión de concejo municipal por comisión de servicios o por motivos de salud solo impide que se configure la causal de vacancia, pero no permite el pago de la dieta.

1.5. En la sesión de concejo municipal, del seis de diciembre de dos mil seis, se vislumbró que los procesados Álex Colquepisco, Medina, Valerio Huaylla Tapiaza y Melchorita Medina Rebatta ejercían de tacto una relación funcional con los caudales públicos.

Segundo. Conforme con la acusación fiscal (obrante a fojas mil doscientos nueve, y mil doscientos cincuenta y cinco), los hechos que conforman el objeto procesal son los siguientes:

2.1. Valentín Balbin Huamán, en su calidad de alcalde de la Municipalidad Distrital de Ticrapo (provincia de Castrovirreyna, departamento de Huancavelica)^[1] se habría apropiado de caudales del Estado, pues cobró diecisiete mil soles en el Banco de la Nación, por concepto de cesantía y compensación por tiempo de servicios, al haber laborado en la acotada municipalidad por el periodo de veintiocho años, diez meses y veintidós días, en mérito de la Resolución de Alcaldía N.° 099-2006, del veintiuno de diciembre de dos mil seis.

Sin embargo, tal cálculo se realizó en función del Decreto Legislativo N.° 728, a pesar de que tal norma regula la actividad privada. Luego, la citada resolución fue declarada nula por el alcalde Jaime Acevedo Vergara, quien requirió al imputado Valentín Balvín Huamán devuelva el dinero cobrado en exceso, sin que a la fecha se haya cumplido con el respectivo reembolso.

2.2. Se incrimina a Álex Anderch Colquepisco Medina, Valerio Huaylla Tapiaza y Melchorita Amalia Medina Revatta, en su condición de regidores de la Municipalidad Distrital de Ticrapo, durante el periodo dos mil tres al dos mil seis, haber percibido indebidamente S/ 7 700,       S/ 3 150 y S/ 3 850 por concepto de dietas, a pesar de que no asistieron a 44, 18 y 22 sesiones de concejo de la Municipalidad Distrital de Ticrapo, respectivamente, según el Informe número 001-2008-CPVC/EJLZ- CCPH. Los citados procesados justificaron su inconcurrencia con comisiones de servicio; sin embargo, no existe normatividad interna que autorice el pago de dietas ante la inasistencia. Asimismo, los encausados cobraron durante los meses de agosto a diciembre del dos mil seis un excedente de cien soles mensuales, pues según el Decreto de Urgencia N.° 019-06, que dispone la aplicación de la Ley N.° 28212 {referente al reajuste de las remuneraciones de los funcionarios del Sector Público), las dietas de los regidores no debían exceder el 30 % de la remuneración mensual del alcalde, el cual estaba establecido en dos mil soles, por lo que la dieta a percibir ascendía a seiscientos soles; sin embargo, los regidores percibieron setecientos soles.

Tercero. El delito de peculado doloso por apropiación, descrito en el artículo trescientos ochenta y siete del Código Penal, se configura áuando el agente o un tercero hace suyo (para sí o para otro) los caudales o efectos públicos y los aparta de la esfera de la administración pública para incorporarlos a su patrimonio. El sujeto activo no solo debe tener la cualidad especial que exige la norma, sino que debe administrar los bienes estatales. Tal posesión implica “funciones activas de manejo y conducción”^[2] , que la doctrina denomina vinculación funcional, lo que comprende tanto relaciones directas con el caudal o efecto como relaciones mediatas, pues sin necesidad de entrar en contacto físico con los bienes el funcionario puede disponer de ellos, en razón de ser el responsable de la unidad administrativa.

Cuarto. El Tribunal Superior absolvió a los procesados, en virtud de que nunca estuvieron en posesión de los bienes de la Municipalidad. Respecto ai acusado Balvín Huamán se aprecia que se limitó a solicitar sus beneficios sociales por el tiempo de servicios prestados a la institución agraviada. Tal pedido fue resuelto mediante Resolución de Alcaldía N.° 099-2006-MDT, emitido por el teniente alcalde Álex Colquepisco Medina, quien previo informe técnico legal emitido por el contador público Gregorio Torres Cayetano, reconoció a favor del acusado Balvín Huamán veintiocho años, diez meses y veintidós días como tiempo de servicios prestados a la Municipalidad Distrital de Ticrapo; en consecuencia, el abono de S/ 21 927,44 y la cesantía Solicitada (véase a fojas mil cuatrocientos setenta y seis).

Quinto. El Fiscal Superior insistió en que existió una administración de facto; sin embargo, el Fiscal Supremo se decantó por una complicidad, lo obstante, no existen datos indiciarios que permitan sustentar los Términos de la impugnación, pues la sola condición de alcalde es insuficiente para adquirir certeza de que el acusado, en abuso de su poder, determinó que tanto el perito contable como el teniente alcalde emitieran un pronunciamiento favorable a sus intereses.

A pesar del cuestionamiento realizado al informe técnico legal elaborado por el contador público Gregorio Torres Cayetano, este acudió al plenario e insistió en su legalidad. Precisó que obtuvo el cálculo cuestionado sobre la base del informe que emitió la anterior contadora pública colegiada Eda Girón Violeta, el once de diciembre de dos mil dos (véase a fojas mil setenta y cinco). Ello acredita lo señalado por el procesado, respecto a que su solicitud de pago por beneficios sociales lo tramitó antes de que sea elegido como alcalde, lo cual no se llegó a ejecutar por inacción del anterior mandatario (declaración en juicio oral, a fojas mil cuatrocientos veintidós).

Sexto. Los cuestionamientos a la legalidad del cálculo realizado por el contador público deben canalizarse por otra vía, pues el Derecho Penal solo debe intervenir cuando sea estrictamente necesario en términos de utilidad social general^[3], es decir, cuando se ponga en grave peligro los bienes jurídicos esenciales para la convivencia social, conforme con los principios de mínima intervención y última ratio que lo caracterizan.

Sétimo. En cuanto al abono por dietas, al igual que en el caso anterior, los acusados Álex Anderch Colquepisco Medina, Valerio Huaylla Tapiaza y Melchorita Amalia Medina Revatta no tenían relación funcional con el dinero del Estado.

El Ministerio Público invocó, además, una conducta reprochable penalmente sin aportar el debido sustento legal, pues no se aprecia normativa que niegue la justificación remunerada de una comisión de servicios. Incluso se contó con la testimonial del actual alcalde de la Municipalidad Distrital de Ticrapo, Crispín Tello Araste, quien indicó que si un regidor está de comisión de servicios y lo justifica documentariamente, se le abona como día laborado (véanse a fojas mil cuatrocientos cincuenta y cuatro, y mil cuatrocientos cincuenta y cinco). De la misma opinión fue el perito Esteni Juvenei Leiva Zapata, ofrecido por la fiscalía (véase a fojas mil cuatrocientos sesenta y ocho, y siguientes).

Octavo. Los informes números 001-2008-AC-MDT (fojas doce) y 002-2008-CPC/EJLZ-CCPH (fojas cuatrocientos diecinueve), que sustentaron los días de inasistencia de los procesados regidores, no tuvieron en cuenta los múltiples informes de Secretaría del 01 al 13-2003-MDT, del 1 al 13-2004-MDT y del 1 al 20-2005-MDT, que dieron cuenta de las fechas de comisión de servicios de los encausados Álex Anderch Colquepisco Medina, Valerio Huaylla Tapiaza y Melchorita Amalia Medina Revatta (véanse a fojas ochocientos sesenta y seis a novecientos siete). Por otro lado, el pago de cien soles adicionales que se le otorgó durante los últimos cuatro meses tampoco puede ser atribuido como delito de peculado, pues estos no mantuvieron relación funcional con los caudales del Estado y no se aportó prueba relevante que determine una participación dolosa en el pago indebido.

Noveno. Lo resuelto por el Colegiado Superior se encuentra arreglado a ley. Conforme con las consideraciones anteriores, no se desvirtuó la presunción de inocencia que la Constitución Política del Estado reconoce a todo justiciable (artículo dos, numeral veinticuatro, literal e). El conflicto se resolvió acertadamente sobre la base de lo dispuesto por el artículo doscientos ochenta y cuatro, del Código de Procedimientos Penales.

DECISIÓN

Por estos fundamentos, declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia del veintisiete de julio de dos mil dieciséis (obrante a fojas mil quinientos treinta y seis), que absolvió a Valentín Balvín Huamán, Álex Anderch Colquepisco Medina, Valerio Huaylla Tapiaza y Melchorita Amalia Medina Revatta, de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito contra la Administración Pública-peculado doloso por apropiación, en perjuicio del Estado; con lo demás que al respecto contiene y es materia de recurso.

Hágase saber a las partes apersonadas a esta instancia.

S.S.
LECAROS CORNEJO
BARRIOS ALVARADO
PRÍNCIPE TRUJILLO
CHAVES ZAPATER
CALDERÓN CASTILLO

[1] Cargo que ocupó durante los años dos mil tres al dos mil seis.

[2] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley. 4° Ed. 2007. p. 490.

[3] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo. Barcelona: Bosch, 1992. p. 246

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